作者：王元
引 言
《中华人民共和国民法典》第八百零七条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，现行法律明确规定了与发包人建立合法施工关系的承包人在工程验收合格的情况下享有建设工程价款优先受偿权，那么实际施工人是否享有优先受偿权？或哪些情形下的实际施工人可以争取优先权在实务中存在一定争议，本文试图探究实际施工人争取优先受偿权的途径，进一步增强实际施工人维权的可能性。
一、实际施工人的实务概念及法律定义
结合工程实务及《最高人民法院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》等规定，实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，投入了工程成本、进行管理与建设，农民工班组一般不认定为实际施工人。实际施工人可概括性分为违法转包、违反分包、借用资质挂靠等。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第四十三条及《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》认为，对该条解释的适用应当从严把握，该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
二、主流观点—实际施工人不享有优先受偿权
根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条几乎反向明确了实际施工人不享有优先受偿权，其法理及相关理由、实务情况简述如下：
（一）价值评价与社会引导性：根据我国的《建筑法》及系列法律法规等相关规定，实际施工人本质是违反了前述规定下的建设领域“产物”，如赋予其优先权则是对“违法行为的肯定评价”，不符合社会主义核心价值观，也不利于建筑市场的规范。
（二）尊重合同相对性原则：合同相对性是民商法领域的重要基本原则，在违法转分包的情况下，实际施工人一般不与业主发包人直接联系，如在多层转分包后承认其优先权直接向发包人主张权利，则是对法律基本原则的否认。社会经济活动应在法律基本框架内运行，不能突破法律的边界，商事主体应尊重且维护法律权威。
（三）法律赋予实际施工人正当救济：对于一手转分包实际施工人，可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第四十三条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”等相关规定主张权利，因此，若再赋予实际施工人优先权在一定程度上对业主不具有公平合理性。
（四）优先权条款的起初背景：建设工程价款优先受偿权制度的设立初衷确实与保护农民工权益密切相关，便于进一步确保农民工工资能够得到支付，避免因发包人拖欠工程款导致农民工工资无法落实，从而引发社会矛盾等。随着建设领域的日益规范，《保障农民工工资支付条例》等相关规定的颁布与实施，农民工款项的专户发放保障等，维护了社会稳定也促进了建筑行业的健康发展。因此，再赋予实际施工人优先权已不具有当然必要性。
（五）实务判例相关情况：大量最高法院法官会议意见及最高人民法院、高级人民法院裁判文书判决了实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权，进一步明确了裁判走向与实际施工人的保护边界。因此，在实务中代理实际施工人争取优先权具有很大的难度，故本文对于不支持的案例笔者不再检索罗列。
三、探究例外—实际施工人争取优先受偿权的情形及理由
情形一：发包人明知与挂靠施工人形成事实施工合同关系
在实务中挂靠施工情形下，实际施工人与业主直接就工程施工、采购、项目推进等进行沟通合作，此情况下可以考虑争取优先权，理由如下：
1、事实合同关系。实际施工人与发包人已成立事实施工合同关系，从客观主体及主体行为而言，与《中华人民共和国民法典》第八百零七条的规定法律关系并无实质差异。
2、真实法律关系。在虚假的意思表示之下，隐藏的民事法律行为就是直接的发包与承包关系。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释》第十五条“人民法院认定当事人之间的权利义务关系，不应当拘泥于合同使用的名称，而应当根据合同约定的内容。当事人主张的权利义务关系与根据合同内容认定的权利义务关系不一致的，人民法院应当结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行行为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实认定当事人之间的实际民事法律关系”也可作为争取依据尝试，发包人明知与挂靠施工人形成事实施工合同关系，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护的直接目的。
3、实务直接观点。
4、成功案例。在发包人明知与挂靠施工人形成事实施工合同关系下，挂靠实际施工人争取到优先权的最高法案例有：(2019)最高法民申6085号、（2021）最高法民申1033号、(2021)最高法民申4304号、(2022)最高法民申22号、(2021)最高法民申1033号、（2022）最高法民申6461号，此外在入库案例（2021）最高法民终727号案件中，原一审贵州高院认为借用资质的实际施工人（挂靠人）与发包人成立事实上的建设施工合同关系，挂靠人对建设工应收款应当享有优先受偿权，该观点并在最高人民法院予以否认。地方法院部分支持案例有(2023)川07民终2786号（四川省绵阳市中院人民法院）等等（本文引用的相关案例可联系作者获取）。
情形二：实际施工人以代位权为途径争取优先权
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”，为实际施工人以代位权争取优先权提供了途径（工程质量合格为前提）。
1、代为救济的简述理由如下。其一、建工优先权不是专属债务，是可以进行代为求偿；其二、发包人与承包人之间的主体关系符合《民法典》第807条，债权债务基础得当；其三、支付流程从发包人-承认人-实际施工人变为了发包人-实际施工人，无重大利益损害。值得注意：实际施工人提起代为权主张价款不限定于自己施工的范围，上游承包人及发包人的义务是支付工程款，法律并未限定在对应工程范围内给付价款。
2、实务直接观点。
3、成功案例。(2020)湘民终1196号案中，湖南高院认为因广东五建公司（承包人）对华信公司（发包人）可以主张的权利范围包括优先受偿权，故原审法院认定章某某（实际施工人）在应付工程价款范围内就涉案项目折价或拍卖的价款享有优先受偿权并无不妥。此外，在（2023）最高法民申659号案件中，最高法在实际施工人提出可行使代位权取得建设工程价款优先受偿权时，最高法并未直接否认该观点。
情形三：通过承包人债权转让争取获得优先权
建设工程价款优先受偿权是否可随建设工程款债权一并转让，在实践中也存在一定争议。各省高院出台的司法文件中也存在争议，例如《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》十七“建设工程价款债权转让后，受让人是否享有优先受偿权？答：建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，行使主体应限定为与发包人形成建设工程施工合同关系的承包人，建设工程价款债权转让后，受让人主张对建设工程享有优先受偿权的，人民法院不予支持”，笔者争取性认为建设工程价款优先受偿权系工程款债权的从权利，不专属于承包人自身，在优先受偿权的期限内且未排除转让、工程质量合格的情况下，可以随建设工程价款债权一并转让。
1、实务直接观点。
2、成功案例。实际施工人等主体通过承包人债权转让争取获得优先权，支持案例有：陕西西岳山庄有限公司与中建三局建发工程有限公司、中建三局第三建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案（案号：（2007）民一终字第10号-法院公报案例2007年12期）、（2021）最高法终958号、（2021）最高法民再18号、(2021)最高法民申33号等等案例。地方法院部分支持案例有(2021)闽09民终619号（福建省宁德市中级人民法院）等等。
结 语
对于实际施工人争取工程价款优先受偿权笔者保持客观态度与争取性做法，值得总结的是随着基层法院的管辖金额增大，大多数建工案件再审最多至当地高级人民法院，因此代理实际施工人需提前研判当地区域司法判例走向，尽可能争取优先受偿权。中国在建设领域的施工技术已享誉全球，但是具体施工技术的执行多为民工班组，故在一定程度范围内保护实际施工人具有合理性。纵观法律规范的更迭，法律规则是对过去及当下或未来常见行为的规制与引导，法律条文的适用需结合具体案件详细分析，法律的功能主义、社会价值、个案公平、案件影响需诸君共同努力探讨，百家争鸣亦是解决矛盾、化解纠纷的重要举措。
声 明
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