公司法论 || 董事、高管的忠实义务之限制同业竞争
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忠实义务要求董事、高级管理人员不得与公司开展同业竞争。同业竞争往往与侵夺公司商业机会相联系。本文主要介绍了公司法的法定竞业限制义务和劳动法的约定竞业限制义务，并通过案例回答了法定竞业限制义务是否只能约束在任期间的董事或高级管理人员，以及在任期间设立同业公司但不实质经营也是否违反忠实义务两个问题。
同业竞争是指公司董事、高级管理人员自营或者为他人所经营与任职公司同类的业务。典型情形是甲公司董事A再另设一家乙公司，与甲公司从事相同的业务，相互竞争。此时，A显然与甲公司之间存在着利益冲突。深入调查很容易发现，A之所以能创办乙公司，是因为他在甲公司工作期间积累了知识、经验和人脉关系。他还很可能将甲公司的许多交易机会转给乙公司，从而篡夺了甲公司的机会，因此现实中的同业竞争经常伴有篡夺公司机会。
一、公司法的相关规定
从各国立法来看，对待同业竞争很少采取绝对禁止态度，大多都是对同业竞争采取各种条件限制。
我国《公司法》第148条第（5）项规定，董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。本项规定表明，我国公司法是竞业限制的态度，董事、高级管理人员事前取得股东会同意或者事后得到股东会的追认，则可开展同类业务。
公司法规定的竞业限制是董事、高级管理人员的法定义务。此外，劳动法还允许公司与董事、高级管理人员签订竞业限制协议，即约定的竞业限制。
二、劳动法的相关规定
我国《劳动合同法》第23条规定“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。
《劳动合同法》第24条规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年”。
上述法律法规系对用人单位与劳动者约定竞业限制条款作出了详细的规定。因此，高级管理人员在劳动关系中对公司承担的竞业限制义务源于双方在劳动合同或者保密协议中的约定。
三、典型案例
上海水生环境工程有限公司
诉谢平损害公司利益赔偿纠纷案
上海市第二中级人民法院
（2011）沪二中民四（商）终字第1341号
原告水生公司诉称：被告谢平在本公司担任总经理期间，私自设立水大公司与本公司开展同业竞争，谢平不仅违反公司章程的明确规定，也违反了法律强制性规定，给本公司造成巨大经济损失。
被告谢平辩称：（1）谢平虽然在担任水生公司总经理期间与妻子刘岚出资注册成立了水大公司，但出资成立公司的行为本身不违法，且谢平在此期间未从事过任何与水生公司同类的经营活动，严格遵守了相关规定，不构成侵权，无需承担赔偿责任。（2）谢平离职后并不受公司法及公司章程有关高级管理人员竞业禁止规定的约束，谢平作为公司员工如果构成对以前任职的公司侵权的，可能是违反保密约定或者员工离职竞业限制约定的行为，应属反不正当竞争法或劳动法的约束，不属于本案审理范围。
上海市黄浦区人民法院审理查明：2005年5月16日水生公司注册成立，注册资本125万元，其中，王丽卿出资50万元，谢平出资50万元，上海水大资产经营有限公司出资25万元。公司的经营范围为：水处理工程施工，景观水体设计，水污染防治等。王丽卿任法定代表人兼执行董事，谢平任总经理。该公司章程约定：公司董事、高级管理人员未经股东会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职公司同类的业务。
2005年9月27日，谢平与刘岚注册成立了水大公司，注册资本50万元，其中，谢平出资40万元，刘岚出资10万元。公司的经营范围为：河道水处理工程，景观工程设计，水处理设备安装、维护、销售等。谢平任执行董事，刘岚任监事。
一审法院认为：谢平在任职期间注册成立与水生公司经营同类业务的水大公司在先；谢平离职后，又立刻开始在水大公司经营同类业务，在半年多的时间内经营工程项目多达13个；现水生公司亦已举证证明水大公司现在经营的部分项目，确系谢平在水生公司担任总经理期间接洽、联系，水生公司为这些项目曾支出一定的费用，据此可以认定谢平不当使用了其在水生公司任职期间产生的影响，损害了水生公司的利益，应该承担一定的赔偿责任。
谢平不服一审判决，上诉至上海市第二中级人民法院。二审双方达成调解。
案例分析：从法律条文释义的角度来看，《公司法》仅规定了高级管理人员任职期间负有竞业限制义务，对于高级管理人员离职后是否仍负有竞业限制义务没有作出规定。司法实践中，一般认为公司高级管理人员离任以后，不能完全免除其对公司的竞业禁止义务，对于其离职后经营的同类业务确系其在公司任职期间接洽、联系，或者确实利用了其在公司任职期间的职务或者影响的，可以认定其违反了竞业禁止义务，该高级管理人员应当对此承担相应的赔偿责任。但需要注意的是，在无法律明文规定的情况下，法定义务具有固定性，不能以解释的方式随意扩大或限缩，因此，高级管理人员离职后违反竞业限制义务仍需承担赔偿责任的情形并非《公司法》规定义务在时间上的自然延伸，而是基于侵权责任的构成要件之一（侵权行为）发生于在职期间，故上述情形已被《公司法》关于竞业限制义务的规定所包含。
另外，本案中，谢平作为水生公司的高级管理人员在任职期间不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，然而需要讨论的是谢平虽然设立了水大公司，但该公司并未经营，且经审计也未产生利润，此时谢平是否违反了其所负有的竞业限制义务？对此《公司法》未作规定，实践中存在着一定的争议。一种观点认为，《公司法》仅对公司高级管理人员经营同类业务作出了约束，但设立同类公司这一行为本身并不违法，公司高级管理人员设立同类公司后并未实际经营，恰恰是其遵守了竞业限制义务。另一种观点认为，公司高级管理人员在任职期间，应当恪尽职守，履行好忠实义务，这一义务不仅包括限制经营同类业务，还应当包括限制设立同类公司，故设立同类公司这一行为本身就违反了竞业限制义务。
笔者认为，法律规定公司高级管理人员的竞业限制义务，本身就是为了防止高级管理人员在其自身利益与公司利益发生冲突时会损害到公司利益，故禁止高级管理人员从事同业竞争，以确保高级管理人员对公司的忠诚。高级管理人员作为公司的经营者和管理者，在任期间应当全心全意为公司服务，积极为公司寻找交易机会，想方设法为公司促成交易，而非利用职务便利谋取属于公司的商业机会。故无论高级管理人员设立的同类公司在其任职期间是否从事经营活动，事实上公司之间确实形成了一定的竞争关系，产生了高级管理人员自身利益与公司利益相冲突的情况，那么就高级管理人员所负有的忠实义务和竞业限制义务而言，其在任职期间设立同类公司的行为本身就是不适当的。
当然，如果高级管理人员虽在其他公司中担任股东或者管理性职务，但该公司并没有与所任职的公司形成竞争关系，高级管理人员在两个公司决策时，不会发生利益冲突，就不构成违反竞业限制义务。
参考文献
[1]朱锦清：《公司法学》（修订本），北京：清华大学出版社2017版。
[2]施天涛：《公司法论》第四版，北京：法律出版社2018年版。
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