网络开设赌场罪的认定边界与辩护实务 ——微信、APP、直播场景下的罪与非罪 | 发现刑辩

在展开具体讨论之前，有必要先梳理清楚，司法机关眼中的”网络赌场”到底长什么样。

根据2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的”开设赌场”行为：

第一，建立赌博网站并接受投注的； 第二，建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； 第三，为赌博网站担任代理并接受投注的； 第四，参与赌博网站利润分成的。

这四种情形看起来似乎很清晰，但在实务适用中却衍生出大量争议。十多年过去了，网络赌博的形态已经远远超出了2010年司法解释制定之初所设想的场景。当年的立法者想象的”赌博网站”，大概是一个有独立域名的网页；但今天，一个微信群、一个小程序、一个直播间、一个Telegram频道、一个Discord服务器——它们算不算”赌博网站”？

从近年的司法裁判来看，法院对”赌博网站”的界定已相当宽泛：只要是具有组织赌博功能、支持投注和结算的网络空间，不论其载体形式如何，均可被认定为刑法意义上的”赌博网站”。换句话说，赌场不一定要有独立域名——微信群可以是赌场，QQ群可以是赌场，直播平台上的一个房间也可以是赌场。

以下笔者结合近年高发的几类网络场景，逐一展开分析。

微信群赌博是近年来基层法院受理数量最大的网络开设赌场类型之一。其典型运作模式是：群主制定下注规则（通常以抢红包尾数、猜数字、赌大小等为赌法），设置”代包手”或”机器人”进行自动结算，按一定比例抽头，并发展”拉手”招揽新成员入群。

这种模式的核心特征是”低成本、高隐蔽、可复制”——一个微信群从建群到运营只需几分钟，成本几乎为零，被查封后可以迅速转移、重建。

判断微信群涉赌行为的性质，实务中通常从三个维度进行审查：

其一，是否有明确的”上下分”机制。所谓”上分”，是指参赌人员先将人民币转账给群主或指定账户，获取相应的积分或虚拟币，随后用积分参与群内赌博；“下分”则是反向操作——将积分兑换回人民币。如果同时具备上下分功能，该微信群实质上已经构成了一个完整的网络赌场。而如果仅在群内发红包、抢红包，资金来源是各成员自己的微信零钱，不存在集中充值和提现的中间环节，则通常不被认定为开设赌场。

其二，是否有稳定的抽水机制。群主是否按照固定比例从每局赌资中抽取费用，是判断”经营”属性的重要指标。偶尔组织一两次并象征性收取少量费用，与长期稳定抽水，两者的法律定性截然不同。

其三，是否对外公开招揽。群成员是仅限于亲友熟人，还是通过朋友圈广告、拉手推广等方式向社会不特定公众开放，直接决定了行为是否具有”开放性”——这是开设赌场区别于聚众赌博的核心特征之一。

2024年，南方某市法院审理了这样一起案件：被告人张某等三人创建了十余个微信群，以”北京赛车”“幸运飞艇”等彩票开奖结果为赌局依据，设置赔率接受群成员下注。群内设有专门的记账员和客服，通过微信和支付宝收取赌资。经查，涉案微信群累计参赌人员超过500人，接受投注金额累计超过2000万元。

这是一个毫无疑问的开设赌场案件——组织体系完整、抽水机制明确、客源面向不特定公众、赌资金额巨大。三名被告人最终分别被判处五年至七年有期徒刑。

但问题在于，实务中大量案件并没有这么”典型”。比如：一个五十人的老同学群，群主偶尔组织几次抢红包猜尾数，每次抽几块钱的”茶水费”——这算什么？笔者认为，对于此类情节显著轻微、社会危害性不大的情形，辩护律师应当从”情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的角度提出无罪辩护意见。实践中，这类情形在公安阶段被立案、最终在检察院阶段做不起诉处理或法院阶段判无罪的案例并不罕见。

代理型开设赌场是网络赌博案件中涉案人数最多的类型。赌博平台为了快速扩张用户规模，设置了多层级的代理体系——总代理、一级代理、二级代理甚至更多层级，每一层级都有专属的推广链接或邀请码，通过发展下线会员获取佣金或返水。

根据2010年两高一部《意见》，“为赌博网站担任代理并接受投注”即构成开设赌场罪。实务中，办案机关对”代理”的认定较为宽泛：只要行为人注册了赌博网站的代理账号，生成了专属推广链接或邀请码，发展了下线会员，并因此获得了返利，不论层级高低、规模大小，一律纳入开设赌场罪的评价范围。

虽然入罪标准是统一的，但在量刑层面，不同层级的代理之间应当存在显著梯度——这也是辩护律师可以着力争取的空间。

顶层代理——拥有发展下级代理的权限，掌控大量会员，月返佣动辄数万甚至数十万元，在组织体系中的地位接近”二老板”。这类人员通常被认定为主犯，面临五年以上的量刑起点。

中层代理——有一定数量的直接会员和少量下级代理，月返佣在数千元至数万元之间。这类人员的地位介于主从之间，辩护的重心在于争取从犯认定。

底层代理——仅发展了少量直接会员（可能就几个朋友），月返佣仅为几百元至千余元，在组织体系中处于最末端。对于这类人员，辩护律师应当重点主张其行为实质上更接近参赌而非开设，争取以赌博罪定性或从犯认定。

在代理型开设赌场案件中，笔者通常从以下几个角度切入辩护：

第一，审查代理账号的实际使用情况。注册了代理账号≠实际使用了代理权限。部分案件中，当事人仅仅是因为注册了账号便被一并追诉，但实际上从未发展下线、从未接受投注、从未获取返利。对于这类情形，应当坚决主张无罪。

第二，区分”代理返佣”和”参赌输赢”。部分代理自己同时也是参赌人员，其账户中的资金变动包含了大量自己参赌的输赢，而非全部为佣金收入。在认定抽头渔利数额时，应当将二者严格区分。

第三，关注代理层级的证据支撑。控方是否能够提供赌博网站后台数据、推广链接的点击记录、下线会员的投注记录等客观证据来证明代理行为的实际规模和层级？如果仅有同案人供述、缺乏客观数据佐证，则应当提出证据不足的辩护意见。

直播和短视频涉赌，是近三年来增长最快的网络开设赌场类型之一。其基本模式是：主播在直播间内进行棋牌、博彩类游戏，引导观众通过”打赏”“刷礼物”等方式下注，赢者可以获得礼物分成或私下转账。

模式一：直播视频开奖。主播在直播间内播放境外赌场或赌博网站的开奖视频，观众通过私下转账下注，中奖后由主播按赔率返奖。主播实质上扮演了赌场代理的角色。

模式二：直播棋牌竞猜。主播在直播间内玩棋牌游戏（如斗地主、麻将、炸金花），引导观众通过打赏竞猜输赢，赢者按约定比例分成。

模式三：短视频引流至赌博平台。在短视频平台上发布”暴富”“轻松赚钱”等诱导性内容，在评论区或私信中引导用户跳转至赌博网站或APP。

对于涉赌主播，笔者认为不能一概而论，需要分层次判断：

第一层次——自主坐庄型。主播自行设定赌法、赔率，直接接受观众投注并负责结算，这实质上就是利用直播平台开设了一个网络赌场。对于这类主播，以开设赌场罪定罪不存在法律障碍。

第二层次——引流代理型。主播不直接坐庄，而是为赌博网站导流，按引流人数或投注金额收取佣金。这类情形应认定为开设赌场罪的共犯（代理型）。

第三层次——受雇表演型。主播受雇于他人，按照指令在直播间内进行内容展示，对背后的赌博运营活动并不知情，仅领取固定报酬。对于这类人员，笔者认为可以争取以主观上不具有明知为由作无罪辩护，或在入罪的情况下争取认定为从犯。

在直播涉赌案件中，直播平台本身是否应当承担刑事责任，是一个更具争议的问题。根据现行法律，平台只有在”明知”他人在其平台上实施开设赌场行为且未采取必要措施的情况下，才可能承担刑事责任。对于平台而言，其辩护的重心在于证明自身已经建立了合理的审核机制和投诉处理流程，对主播的个体行为并不具有共同故意。

在重大网络开设赌场案件中，除了核心运营人员外，还有两类人员常常被卷入刑事追诉：技术开发人员和资金通道人员（俗称”跑分”人员）。这两类人员能否出罪、以何种罪名定罪，是实务中争议极大的问题。

随着网络赌博平台的规模化、公司化运作，大量程序员、UI设计师、服务器运维人员被纳入开发团队。当平台被查获时，这些技术人员往往被一并追诉。

笔者认为，判断技术人员是否构成开设赌场罪的共犯，核心标准有两个：一是主观上是否”明知”——即是否知道其所开发的软件被用于开设赌场；二是客观上有无”参与经营”——即是否参与了平台的运营管理或利润分配。

如果技术人员仅仅接受外包委托，按照客户需求开发了一款棋牌软件，收取了市场价格范围内的开发费用，对于该软件后续被用于开设赌场并不知情、也未参与营运和分红——这种情况下，不应认定为开设赌场罪的共犯。最高人民检察院指导案例第171号（郎某、何某涉嫌开设赌场案）即体现了这一立场：对于仅提供技术服务、主观上不明知、未参与运营分成的技术人员，应作出罪处理。

但在另一种情形下——技术人员明知平台被用于开设赌场，仍持续为其提供技术维护，甚至在平台被查处后帮助转移数据、更换服务器——则毫无疑问应认定为共犯。

“跑分”，是指为赌博网站提供资金支付结算服务，帮助赌资”洗白”并收取手续费的行为。实务中，这类人员有时被以开设赌场罪的共犯起诉，有时被以帮助信息网络犯罪活动罪（帮信罪）起诉，两个罪名之间的法定刑存在显著差异——开设赌场罪五年起步，帮信罪最高三年。

笔者认为，对于单纯的跑分人员，应当优先适用帮信罪而非开设赌场罪。理由在于：其一，跑分人员仅提供资金通道服务，不参与赌场的经营管理，不具有开设赌场的共同故意；其二，帮信罪作为2015年《刑法修正案（九）》新增罪名，其立法目的恰恰是针对为网络犯罪提供支付结算、技术支持等帮助行为但不宜认定为共犯的情形。

当然，如果跑分人员与赌博平台存在深度绑定——例如专门为该平台搭建了整套支付体系、参与设计了资金流转方案、按利润比例分成——则其行为性质发生了质变，此时以开设赌场罪的共犯论处具有合理性。

利用虚拟货币、游戏积分进行赌博，是近年来网络开设赌场的一个技术变种。其根本逻辑没有变——仍然是”充值→下注→结算→变现”——但由于涉及虚拟资产的定性问题，在法律适用上带来了一些新挑战。

部分赌博平台要求参赌人员使用USDT（泰达币）、BTC（比特币）等虚拟货币进行充值下注，以规避人民币监管和银行风控。对于这类情形，2010年两高一部《意见》明确规定，赌资数额可以按照向赌博网站账户充值、转账的虚拟货币实际购买价格或变现价格计算。虚拟货币并不能为开设赌场行为提供”避风港”。

以”捕鱼”“棋牌”等名义运营的在线游戏平台，如果存在以下特征，则有极大的涉刑风险：第一，玩家需要充值人民币购买游戏积分；第二，赢取的积分可以通过平台兑换回人民币（直接变现）；第三，或者赢取的积分虽不能通过平台官方渠道变现，但平台默许、配合场外”银商”回购积分（间接变现）。

如果积分仅能用于兑换游戏道具、会员权益、实物礼品且明确禁止变现，平台也没有配合场外变现的行为，通常不会被认定为开设赌场，而仅构成行政违规。这一区分的核心在于”资金闭环”是否完整——人民币能否进去之后又变回人民币出来。

网络开设赌场罪的边界，是一个在实践中被不断重新划定的领域。技术每向前发展一步，犯罪的形式就随之演化一步，法律适用就需要再校准一步。

作为辩护律师，在面对一个网络开设赌场案件时，笔者认为最核心的工作不是去论证被告人”有没有做”——这在网络时代几乎全部有迹可循——而是去论证”他做的那个事情，在法律上究竟算不算开设赌场”。是开设赌场，还是赌博，还是帮信，还是无罪——这四个选项之间的差距，就是辩护工作的全部意义。