作者：罗艺
在“直播诈骗三部曲中”，第一篇文章为大家介绍如何区分民事欺诈与刑事诈骗，第二篇文章为大家总结了一套详细的取证控告指南，接下来，进入最后一篇，教大家如何最大限度追回赃款。不少当事人抱怨，即使立案也难以抓捕嫌疑人，即使抓捕也无力退赃，自己真金白银的损失依然无法弥补。这时我们不妨换个角度想一想，谁既有能力又有义务赔偿我们的损失呢？本文根据真实案例与法理，为大家提供一个全新的思路供参考。
多数直播平台会从用户打赏中抽取近五成服务费，那么，平台抽走的这部分钱，算不算诈骗数额？能不能追回来？答案是：算！能！
一、平台抽成的钱，该不该算？——犯罪数额如何认定
诈骗犯罪分子明知平台要抽成，仍然选择借助平台直播渠道实施诈骗，就是为了利用平台更易获取信任、操作更简便、更隐蔽的便利性，平台服务费是犯罪分子不得不承担的犯罪成本。站在被害人的角度，被害人实际付出了100%的打赏款，实际损失为全款，平台抽成不能算作被害人与平台共同分担损失。类比普通诈骗犯罪中，诈骗分子通过银行卡收款产生的手续费，依然全部计入诈骗金额，直播平台抽成同理。
（一）法律依据
2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗犯罪活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额，但应当将案发前已归还的数额扣除。
2018年《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》的规定，“1.诈骗数额的认定…（4）犯罪嫌疑人为实施犯罪购买作案工具、伪装道具、租用场地、交通工具甚至雇用他人等诈骗成本不能从诈骗数额中扣除。对通过向被害人交付一定货币，进而骗取其信任并实施诈骗的，由于货币具有流通性和经济价值，该部分货币可以从诈骗数额中扣除。”
简而言之，为实施诈骗活动而支付的手续费不应从犯罪金额中扣除。
（二）理论依据
在最高法主编的全国法官培训统编教材——《刑事审判实务》中认为，“诈骗既遂时，以所得数额为诈骗数额。如果受害人损失数额或交付数额高于诈骗犯罪行为人所得，而这一差额又归因于犯罪行为人一方行为，则诈骗数额应以损失数额或交付数额认定。”“对于诈骗成本能否扣除，应重点关注行为人支出的犯罪成本对被害人而言是否具有利用可能性，能否帮助其实现预期的交易目的，是否能够弥补其受到的财产损失，再区分直接成本和反对给付（在诈骗类犯罪中，犯罪成本以支付对象是不是被害人为标准，分为直接成本和反对给付。直接成本以被害人之外的第三方为支付对象，如购买作案工具、伪装道具、租赁场地等费用支出。而反对给付，则以被害人为支付对象，是行为人为实施诈骗犯罪而对被害人反向交付的财产）作不同处理，而不能仅因为犯罪成本是行为人为了实现犯罪既遂所必须付出的代价，就主张一律计人犯罪数额……在存在反对给付的情况下，就应全面审查该犯罪成本对弥补被害人所受财产损失的有效性。如行为人为骗租汽车而预先支付的租金、押金等一般可从诈骗数额中扣除。”
简而言之，在诈骗过程中直接支付给被害人，且能够弥补被害人损失的钱，才能从诈骗犯罪中扣除。而诈骗分子支付给直播平台的钱与被害人损失弥补毫无关系，当然不应扣除。
（三）案例依据
入库案例（一种具有参考示范价值的权威案例）宋某岩诈骗案（入库编号：2023-03-1-222-012）。法院认为：为实施犯罪购买作案工具、伪装道具、租用场地、交通工具甚至雇佣他人等诈骗成本不能从诈骗数额中扣除。平台抽成的手续费属于被告人入驻平台并使用平台的费用，属于被告人一方的犯罪直接成本，应当计入诈骗数额；但是，对通过向被害人交付一定金钱，进而骗取其信任并实施诈骗的，所涉数额可以从诈骗数额中予以扣除。原因在于，被害人基于错误认识而进行的打赏，按照电诈类犯罪既遂标准“失控说”，被害人将钱款打赏给诈骗分子时被害人已经失去对钱款的控制，诈骗犯罪已既遂，即便直播平台扣除费用之后才能转入被告人账户，但犯罪金额认定应以行为直接导致的既遂结果认定，而非实际到手金额认定。当然，在诈骗分子尚未体现，而被害人通过及时申诉方式撤回打赏的除外。
简而言之，犯罪金额=被害人“打赏”金额。被害人“打赏”那一刻金额是多少，诈骗犯罪金额就是多少，即便实际到手仅有打赏金额的50%也要按照100%认定金额。
二、平台抽成的钱，该不该退？——被害人可以向平台主张权利
通过上述分析，我们可以看到平台抽成的50%属于犯罪金额，既然是犯罪金额，就具备司法返还的基础。实践中，已有案例判决向平台追缴赃款。有法院在类似案件中进一步援引最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条，认定平台在未提供合理对价的情况下无偿获得涉案打赏款，该笔款项属于赃款，人民法院应予追缴并发还被害人。这意味着，被害人有望从平台获得“赔偿”。
（一）法律依据
2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》七、涉案财物的处理（二）涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项，对权属明确的被害人的合法财产，应当及时返还。确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法来源的，根据刑法第六十四条的规定，应认定为违法所得，予以追缴。（三）被告人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴： 1．对方明知是诈骗财物而收取的；2．对方无偿取得诈骗财物的；……他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。
2014年最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条 被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。
综上，被害人的打赏行为应认定为无偿赠与行为，该打赏款系直播平台无偿获得的涉案赃款，按照法律规定，可以追缴后返还被害人。
（二）案例依据
1.民事判例
鲁法案例【2026】149号，法院经审理认为，当前，网络直播行业方兴未艾，相关纠纷多发。恋爱期间为支持主播对象直播而进行的打赏，应明确区分网络消费与附条件赠与。普通网络用户对主播的打赏，是用户接受直播服务、获取精神愉悦的消费行为，款项一经打赏通常不予返还。但当打赏发生在恋爱关系中，且以巩固恋爱、缔结婚姻为核心目的，打赏金额显著超出正常粉丝互动范畴，结合双方以结婚为目的的交往事实，就应当突破单纯消费的外观认定，将其定性为附条件的赠与。
陕西省富平县人民法院（2025）陕0528（2025年10月16日）法院认为，基于主播对其表演活动的完全自主性和表演内容的非具体明确性、观众打赏行为的完全自愿性和无对价给付性，观众与主播间的打赏行为系赠与合同关系。一般赠与一旦将财务交付，赠与合同成立并生效，非法定情形赠与人不得撤销而要求受赠人返还赠与的财产。主播在直播间面向不特定公众进行表演，其服务对象并不以实际打赏用户为限，用户可自由选择进入或退出直播间，打赏行为的发生完全取决于用户单方意志。主播提供的直播内容本质上属于无偿呈现，用户在不要求获得任何对等给付及报酬的情况下，主动将其通过充值取得的虚拟财产赠与主播，该行为符合赠与合同具有的单务性、无偿性特征，应定性为一般赠与行为。
综上，网络直播打赏行为系赠予合同关系。
2.刑事判例
入库案例，武某职务侵占案——涉案赃款用于直播平台打赏行为的认定及处置（入库编号：2023-05-1-226-005）
裁判要旨：1.直播平台上，观众打赏与否并不影响其观看直播的内容，作为接受方的直播平台并未对此提供合理的对价，观众的打赏行为应认定为无偿赠与行为。2.涉案赃款用于直播平台打赏能否追缴发还。不同于普通的民事赠与行为，用涉案赃款赠与并非自有合法财产，应当予以追缴，维护被害人的合法权益。
【裁判理由】法院生效裁判认为，被告人武某作为公司的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人武某职务侵占且尚未归还1.047亿元赃款应当予以追缴，发还被害单位泰山某某集团。其中，被告人武某向某某直播平台充值的打赏款175.59万元及向Y某直播平台充值的打赏款1732.64万元的行为，经查，被告人打赏与否并不影响其观看直播的内容，作为接受方的直播平台并未对此提供合理的对价，被告人的打赏行为应认定为无偿赠与行为，该打赏款系直播平台无偿获得的涉案赃款。最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条第一款第二项规定，“被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：……（二）第三人无偿或者明显低于市场的价格取得涉案财物的”。依照上述法律规定，被告人武某向直播平台充值的打赏款应当依法追缴并发还被害单位。
该案例为从直播平台追缴赃款提供了判例依据，可以在权利主张中直接援引。当然，实践中维权不可能一帆风顺，抖音、快手等平台可能主张其付出了运营成本、并非无偿取得，具体仍需结合个案情况进一步判断。
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