作者：毛艾琳，艾京皇
摘 要 海南离岛免税购物政策自实施以来，离岛旅客每人每年可享受10万元免税购物额度，极大地激发了消费活力。然而，部分不法分子将这一政策红利异化为牟利工具，通过组织、利用他人离岛免税购物资格和额度分散购买免税商品后集中回收并二次销售，逃避海关监管，偷逃应纳税款。值得关注的是，不法分子以兼职、免费旅游等名义，利用大学生、老年游客等群体社会经验不足的特点，诱骗其参与其中，使其在缺乏违法性认识的情形下触犯法律。2022年，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合发布《关于办理利用海南离岛旅客免税购物政策走私刑事案件有关问题的指导意见》，明确将套购行为定性为伪报贸易性质走私，以走私普通货物罪定罪处罚。本文将从“套代购”的行为界定与模式切入，分析其法律风险及后果，浅析刑法第一百五十三条与第一百五十四条的适用争议。 一、“套代购”的界定与模式 1.“套代购”行为界定 在海南离岛免税政策语境下，“套代购”并非单一行为，而是套购与代购两种违法形态的统称。“套代购”主要包含套购与代购两种行为模式，套购是指组织利用他人购买离岛免税品的资格和额度购买免税品，并在国内市场再次销售牟取非法利益的行为；代购是指旅客违反海关监管规定，以转售牟利为目的，利用自身免税额度购买免税商品后销售的行为。套购通常由专业走私团伙操作，通过招募大量人头分散购买免税商品后集中回收转售；代购则以收取报酬为对价，利用自身额度为他人购买免税商品并用于转售。 两种行为的本质，都是将国家赋予个人的免税购物福利违规转化为商业盈利，逃避海关监管，偷逃应缴税款。有观点认为，依据《关于办理利用海南离岛旅客免税购物政策走私刑事案件有关问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）的规定，除了套购与代购之外，“套代购”模式下还包含贩购这一行为模式。贩购，也称贩私，是指行为人明知他人利用离岛免税政策走私免税商品仍直接向其收购，在金额上能够达到入刑标准，本质上是一种间接走私行为。 2.典型运作模式 套购与代购虽同属“套代购”走私，但二者在行为主体、具体操作手法及组织化程度上存在显著差异。 从运作流程来看，套购走私一般由货主出资下单、确定所需商品的品类和数量，再由组织者招募人头、统筹代购事宜，代购人员具体负责购买提货，免税品离岛交付或邮寄至指定地点后，由组织者集中回收，再实现销售渠道二次销售牟利。各环节参与主体分工明确，货主负责提供资金与销售渠道，组织者负责招募人员与统筹执行，代购人员负责具体购买提货，呈现出高度组织化、分工精细化的特征。 与套购相比，代购的组织化程度相对较低，行为人通常以其本人离岛免税购物额度为核心工具，以牟利为目的为他人购买免税商品并用于转售。在具体操作模式上，代购行为主要系行为人利用自身离岛免税购物资格和额度，在免税店或线上APP购买免税商品，商品离岛后交付给委托人或指定的第三方，从中收取代购费。代购费的标准因案而异，有的按件计酬，有的按货款比例提成。 二、“套代购”的法律定性——伪报贸易性质走私 “套代购”行为在法律上如何定性，是追究其刑事责任的前提问题。2022年8月25日，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合出台《指导意见》，对此作出了明确回应。《指导意见》规定，违反海关监管规定，组织利用他人离岛免税购物资格和额度分散购买免税商品后再次销售牟利的，系伪报贸易性质的走私行为，构成犯罪的，依照刑法第153条的规定，以走私普通货物罪定罪处罚；旅客违反海关监管规定，以转售牟利为目的，利用自身免税额度购买免税商品后销售的，系走私行为，构成犯罪的，同样依照刑法第153条的规定定罪处罚。“套代购”实为伪报贸易性质走私，其规范逻辑在于，已经购买的离岛免税商品属于消费者个人使用的商品，不得进入国内市场再次销售。行为人本身不具备免税品购买资格，或者虽有资格但以转售牟利为目的，通过组织、利用他人免税购物资格和额度分散购买离岛免税商品后进行二次销售，实质上将本应以一般贸易方式申报缴税进口的商品伪报成个人自用的离岛免税商品，逃避了海关监管，偷逃了应缴税款，符合海关法第82条关于走私行为的认定。 值得一提的是，早年司法实践中对“套代购”走私应适用刑法第153条还是第154条，存在较大争议。在不同时间段内，各地法院的裁判亦曾出现不一致的情形，经历了普遍适用154条到153条的转变，这也反映了对于“套代购”走私行为性质背后的法律认识转变。 三、“套代购”的法律后果 “套代购”行为被认定后可能面临信用惩戒、行政处罚与刑事追诉不同的法律后果。根据行为情节轻重，对行为人的处罚形成由行到刑的递进关系。情节较轻、尚不构成犯罪的，由海关予以行政处罚，并可实施信用惩戒；构成犯罪的，则依法追究刑事责任。 1.行政处罚与信用惩戒 “套代购”走私行为尚不构成犯罪的，由海关依法予以行政处罚。在处罚层面，海关法第八十二条第二款规定，走私行为尚不构成犯罪的，由海关没收走私货物、物品及违法所得，可以并处罚款。《海关行政处罚实施条例》第九条第一款第（三）项进一步明确了可以并处偷逃应纳税款3倍以下的罚款。此外，根据《海关对海南离岛旅客免税购物监管办法》的相关规定，自海关作出处理决定之日起，3年内不得享受离岛免税购物政策。 除行政处罚外，“套代购”行为人还将面临信用惩戒。根据《海南自由贸易港免税购物失信惩戒若干规定》的规定，违反海南离岛旅客免税购物等有关监管规定，构成犯罪的或被处以行政处罚且情节严重或者被处以两次及以上行政处罚的，或者其他违反免税购物监管规定，依照相关规定应当列入免税购物严重失信主体名单。根据该规定，对列入严重失信主体名单的主体，主要受到包括政府采购及享受政策优惠、列为重点离岛查验对象、不得从事免税商品经营相关工作等在内的多方面限制。 被列为严重失信主体名单的主体，对其投保、贷款等均有不利影响。商业银行、保险公司等金融机构可以按照风险定价原则，对免税购物严重失信主体提高贷款利率、财产保险费率等，或者限制向其提供贷款、保险等服务。 对参与“套代购”的大学生等年轻群体而言，还会丧失评优评奖资格、被限制推荐保送升学乃至影响信贷记录，均将对其学业和就业产生长期不利影响。 2.刑事责任 对于构成犯罪的“套代购”行为，《指导意见》将其定性为伪报贸易性质的走私，统一适用刑法第一百五十三条，以走私普通货物罪定罪处罚。量刑以偷逃应缴税额为核心标准：个人偷逃税额达10万元的，处三年以下有期徒刑或拘役；50万元以上的，处三年以上十年以下有期徒刑；250万元以上的，处十年以上有期徒刑乃至无期徒刑。若以单位名义实施，入罪门槛及量刑标准均高于自然人，单位偷逃税额达20万元方可入罪，情节严重与情节特别严重的认定标准分别为100万元和500万元，均系自然人犯罪数额的两倍。自然人与单位犯此罪，除自由刑之外，还将并处偷逃应缴税额1-5倍的罚金。此外，一年内曾因走私受过两次行政处罚后再犯的，亦可追究刑事责任。 四、刑法第153条与第154条的适用争议 关于“套代购”走私应适用刑法第153条还是第154条第2项，在《指导意见》出台前，学界与实务中对此争议较大。尽管两条文均指向走私普通货物罪，法定刑罚亦同为第153条所规定的刑罚，但二者存在三处核心差异：第一，犯罪对象性质不同，前者为应税普通货物、物品，后者为特定减税、免税货物、物品；第二，犯罪行为性质不同，前者规制的是通关走私、绕关走私等一般走私行为，后者规制的是后续走私行为；第三，主观目的要求不同，前者只需故意即可，后者则须以销售牟利为目的。 在《指导意见》出台前，对于适用第153条还是154条，各地法院、不同时间段的裁判曾出现不一致的情形。《指导意见》的出台，在规范层面统一了法律适用，明确了“套代购”走私适用刑法第153条，这一立场在学理层面也得到了支持。对离岛免税商品性质的界定这一争议点，即离岛免税品是否属于刑法第154条第2项所称的特定减税、免税进口的货物、物品。从产生依据和监管模式来看，离岛免税政策虽在广义上具有国务院授权背景，但与传统特定减免税存在本质差异。传统特定减免税货物在进口时须向海关申报并办理减免税审批手续，货物通关后仍处于海关后续监管之下，监管期内未经海关许可并补缴税款，不得擅自销售或移作他用。而离岛免税品在购买环节直接免征关税、进口环节增值税和消费税，旅客在免税店内购买即完成交易，不存在进口申报和减免税审批的前置程序，亦无法通过补缴税款而取得在境内自由流通的资格，因为离岛免税政策项下根本不存在补缴应缴税额的制度通道，这与刑法第154条规定的“未经海关许可并且未补缴应缴税额”适用前提存在根本性的不同。 就走私方式而言，“套代购”行为人蓄意规避海关监管，将应当以一般贸易方式申报缴税的货物，伪装成个人自用的离岛免税品，其违法行为自进口申报之初即已形成，属于通关走私，与第154条所规制的进口时合法、事后擅自销售的情形存在本质区别。因此，目前司法实践普遍适用刑法第153条对“套代购”走私定罪量刑，既是《指导意见》统一法律适用的结果，也具有充分的理论正当性。 关于“套代购”行为人主观上是否具有以销售牟利为目的的考察，也是两罪适用重要争议焦点。刑法第154条在主观层面明确要求行为人须具有销售牟利的目的，而第153条的一般走私构成并无此要求。然而，《指导意见》将“套代购”明确适用第153条的同时，仍要求行为人须以转售牟利为目的，这一安排有其内在法理。一方面，牟利目的是区分合法代购与违法“套代购”的核心标准。《指导意见》明确规定，普通消费者利用离岛免税政策委托他人代购商品自用的，不作为犯罪处理；另一方面，牟利目的须以事前故意为前提，对于旅客购买免税品离岛后产生事后故意、将商品转售牟利的，不按走私处理。从证明角度而言，实践中通常结合行为人是否收取代购费或赚取转售差价，是否实施招募人头、批量采购等组织化行为，是否存在重复性、规模化的代购行为等因素进行判断。即便仅收取少量报酬，亦不影响牟利目的的认定。《指导意见》在适用第153条的同时保留以转售牟利为目的的主观要求，实际上为主观要件的证明设置了与第154条同等严格的证据标准，为限制刑事处罚范围、避免将不具有牟利目的的个人自用代购行为不当纳入刑事追诉提供了制度性保障。 五、结语 “套代购”系离岛免税政策实施过程中伴生的新型走私形态。《指导意见》将其定性为伪报贸易性质走私、统一适用刑法第153条，厘清了此前与第154条的适用争议，具有充分的法理正当性。同时，以转售牟利为目的的主观要件设置为刑事处罚范围划定了合理边界，体现了刑法谦抑原则。“套代购”的法律后果呈行政处罚、信用惩戒到刑事追诉的多层次递进结构，对普通消费者尤其是大学生群体而言，准确认识其行为边界与法律风险，避免因违法性认识不足而被不法分子利用具有重要意义。 声 明 本文仅代表作者观点，不得视为发现律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用，请注明出处。
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