声明：本文章仅针对有歌节目中马健涛老师与梁源老师关于“洗歌”的争议中涉及的法律规定进行讲解，并无倾向性意见，对于是否构成洗歌不作评价。
春节放假期间，“有歌”节目中关于马建涛老师与梁源老师对于“洗歌”与否产生争执的片段引起了广泛关注，最近网上也能刷到很多对于本次事件的议论，作者从知识产权律师的角度说一些自己的看法。
一、什么是“洗歌”？
“洗歌”并不是一个法律概念，是音乐产业中的一种术语，通常表现为在保留歌曲框架结构、原旋律的基础上，保留关键乐句，对非关键的乐句进行表达形式的替换，编曲和声上几乎照搬原作的歌曲创作模式。从节目中的画面可以看出，本次争议主要是指马老师的部分歌曲与其他已发表的歌曲存在部分选段雷同的情形。
二、歌曲雷同就一定构成侵权么，是否按照“八小节比对法”才算侵权？
音乐旋律的排列组合是有限的，尤其是受主流音乐审美的影响，不同作者因为灵感相同、审美相同等不同因素，都会导致在音乐创作技巧、曲调选择上有可能存在部分小节相似或相同的情形，譬如在节目组中梁源老师同样因为高睿使用了单依纯的唱法质疑高睿在模仿单依纯一样，但实际情况只是因为高睿和单依纯是同一所学校毕业，因此会采取同样的歌曲处理方式。
在最近网络上对于本次事件讨论中，有部分网友提到音乐著作权纠纷中存在“八小节比对法”的说法。司法实践中，并没有绝对性的“八小节比对法”，只是因为如果两首歌曲的相似度仅有部分小节的情况下，法院会认为认定相似情形可能是因为巧合或音乐审美影响。
主流判断是否构成著作权侵权的方式为“接触+实质性相似”，首先法官会审查被告是否有接触原告音乐的可能，譬如原告通过互联网发表，且音乐的传唱度较高，那么法院会推定被告有接触原告音乐的可能。其次，关于在音乐从整体到部分是否存在“相同或实质性相似”的情形，浙江省高级人民法院（2022）浙民终1397号在“错位时空”洗歌案件采用上述方法进行比对，人民法院认为酷狗平台的“错位时空”与网易云平台的“错位时空”两首歌曲虽然在时长与歌曲结构、速度、配器、和声编排、歌词、情感等方面存在差异，但被诉侵权歌曲的核心部分为权利歌曲核心部分整体下移八度，被诉侵权歌曲A段主歌第一乐句的歌词“我吹过你吹过的晚风”与权利歌曲B段副歌第一乐句歌词相同，旋律、节奏型、和声基本相同，同时被诉侵权歌曲A段主歌第二乐句、前奏第二乐句、B段副歌第二乐句与权利歌曲A段主歌第二乐句在旋律和节奏型的发展、变化、行进等方面听感相似，两首歌曲在动机、主要旋律乐句及其节奏型、主题发展、听感特征等方面均存在相同或相似之处，构成实质性相似。
节目组中仅仅说歌曲存在部分雷同，尤其是只展示了其中一两个小节的情况下，尚不足以得出争议歌曲为侵权歌曲的结论。
三、拥有著作权是否代表不侵权？
节目播出后，作者关注到，此次争议已经不是马健涛老师第一次面对质疑了。在去年五月，马老师曾发布声明表示争议歌曲均为原创，且已经加入音著协，并进行版权登记，拥有完整版权。但需要指出的是，拥有著作权与是否侵权是两个法律关系。
首先，根据著作权法的规定，作品已经创作完成，无论是否发表、登记等，作者都拥有著作权。我国的著作权登记制度现为形式审查方式，即作者自主提交登记材料，经初步审查符合登记要求就可以登记获得版权登记证书，但版权登记证书并不意味着一定拥有版权。法院在审理案件时还是会先审查作品是否具有“独创性”，并且要求作者提供创作作品的证据和线索，否则一旦被告有足以推翻登记的证据，仍能够认定原告不拥有案涉作品的著作权。
其次，作品是否受著作权法保护，与作品本身是否侵权无关。著作权法保护的作品中有一类作品为演绎作品，即以现有的作品为基础创作出新的作品，但未经原著作权人授权的演绎作品实际上也是侵权作品，如前文所述,在（2022）浙民终1397号案件中，法院就明确了侵权作品本身也是具有独创性的作品，同样，在(2019)苏民终1792号案件中，也认为被诉侵权作品虽然侵权，但实际也是具备独创性的作品。
四、具备商业价值是否能够论证产品具备独创性？
我国著作权法所称的独创性包含了“独”和“创”两个方面。“独”是指需要由作者独立完成。“创”是指在最后呈现的作品需要能够体现作者的选择性判断（有个性，有创意）。一个作品只要是作者独立创作完成，并且体现了作者的个性化表达，即便商业价值较低，也可以成为著作权保护的客体。
实践中，常常有律师将商业价值和独创性混淆。例如，本次事件中，如果法官询问，争议歌曲的独创性体现在什么地方，应当回应的是词曲作者通过自身经历，思考到人老后需要相互陪伴搀扶，首先考量的是要使用悲伤的音乐，并且歌词主要围绕搀扶一词并使用拟人、比喻等修辞手法最终形成了歌曲。而不是回应，这首歌有多少粉丝喜爱，给作者带来了多少收益。
五、普通公众如果随意批评指责马老师的“洗歌”行为，是否构成侵权？
根据《民法典》的相关规定，公民的名誉受法律保护，任何人均不得以侮辱、诽谤的形式侵害他人名誉。
如节目中尚雯婕老师所述，目前来说歌曲存在雷同属于事实，是否构成侵权，在没有定论前属于个人观点。人民法院在审查是否构成名誉侵权时，需要剥离事实部分的陈述，来考量其观点是否属实和适当。就现有的情况来看，马健涛是否构成侵权尚无定论，如公众仅仅是对两首歌曲存在雷同表示疑惑，这属于事实陈述并不构成侵权，但如果表述为“洗歌--侵权作品”等方式就可能构成名誉权侵权。
最后，如节目中尚雯婕老师和萧敬腾老师的观点，作为普通观众，我们有权发表自己的观点，但最终的事实需要法律来判断，大家理性吃瓜，支持原创，专心听歌。
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邱浩然
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