竞争有道 || 交易活动的“高压线”：不正当竞争中的商业贿赂行为
关注发现，认识更多有温度、有灵魂的法律人
一
什么是商业贿赂？
外出旅游时，经常被导游带到某个特定商户去购物，甚至部分导游还会强制游客消费，不消费就不把游客带离。这些商户通过导游带游客到店消费获得营业额，同时也会给导游所谓的提成或者回扣。这种提成或回扣就是商业贿赂。
《反不正当竞争法》将商业贿赂定义为：经营者采用财物或者其他手段贿赂相关单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势的行为。商业贿赂的目的是获取商业交易机会或者竞争优势，手段为在商业交易阶段之外，提供以回扣、宣传费、劳务费、促销费、报销等名义，实际上是给付现金、实物等财物或其他利益的不正当竞争行为。
【法律规定】
《反不正当竞争法》第七条
经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：
(一)交易相对方的工作人员；
(二)受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；
(三)利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。
经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。
经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。
除了《反不正当竞争法》对商业贿赂的上述规定外，1996年国家工商行政管理总局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》仍然有效，共12条，主要对商业贿赂的具体形式进行了规定。
【构成要件】
1.行为主体
包括两类主体，给付贿赂者与收受贿赂者。
首先，在商业贿赂中，给付贿赂的行为主体是经营者。行贿主体既包括卖方也包括买方。假如消费者小李为了购买某热门商品，通过给商家送礼成功购买了该商品，由于这位消费者不是经营者，所以不构成商业贿赂。例如文章开头提到的旅游时强制游客消费的商家，就属于经营者。
其次，在商业贿赂中，接受贿赂的主体不一定是经营者，可以是下列单位或者个人：
（1）交易相对方的工作人员；
（2）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；
（3）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。
例如，湖北宜昌市工商行政管理局曾对当地妇幼保健院以收受商业贿赂进行处罚（宜市工商处字〔2000〕027号行政处罚决定书），妇幼保健院就以自己不是经营者所以不构成不正当竞争向法院提起诉讼，但都被一审和二审法院驳回。
2.主观目的
（1）商业贿赂的行为主体必须存在主观故意。
（2）商业贿赂行为的目的是为了谋取交易机会或者竞争优势，这是区分商业贿赂与其他行为的重要标志。
3.客观行为
行贿人采用财物或者其他手段实施贿赂。财物，是指现金、实物及其他财产权益。比如设定债权、免除债务、提供无息或者低息贷款，再比如经营者假借促销费、宣传费、赞助费等名义给付相关单位或者个人的财物。其他手段是指解决子女入学、就业等非财物手段。
给回扣是最常见的一种商业贿赂行为，经营者会对相对人采取暗中给付一定比例财物，并且给付的财物不会明示或者如实入账。比如说，在药品采购销售行业，个别药品销售企业为了盈利，会通过发展药品代理商向医院的相关负责人、医生输送利益，给医院的相关人员回扣，让医院采购其药品，以此获得交易机会。
需要注意的是，在商业活动中存在折扣或者佣金，需要将这两者和商业贿赂区分开。
折扣：交易活动中的让利，是指经营者在商品购销时，以明示并如实入账的方式给与对方的价格优惠。
佣金：经营者在市场交易中向为其提供服务的具有合法经营资格的中间人给付的劳务报酬。
折扣和佣金作为一种商业习惯，不同于商业贿赂，在市场经济活动中可以有效地推动商业目的达成，应当予以支持，但是需要根据企业的会计准则，予以如实入账。没有如实入账的，仍然是商业贿赂。
二
商业贿赂的法律责任
1.民事责任
《反不正当竞争法》第十七条
经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。
经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起民事诉讼。
被侵权的经营者主张损害赔偿的计算方式的先后顺序为：实际受到的损失→侵权人获得的利益→恶意实施且情节严重的，前述数额1—5倍的赔偿→法院酌定500万元以下赔偿。
2.行政责任
《反不正当竞争法》第十九条
经营者违反本法第七条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。
3.刑事责任
《刑法》第一百六十三条
【非国家工作人员受贿罪】
公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
对比各种不正当竞争行为涉及的刑事责任，非国家工作人员受贿罪法定刑最高为无期徒刑，是所有不正当竞争犯罪中刑罚最重的。这是悬在经营者及其工作人员头上的一把利剑，不要触碰这根“高压线”！
《刑法》第一百六十四条
【非国家工作人员行贿罪】
为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
行为人只要符合“谋取不正当利益”、实际给付了财物且数额较大三个要件，就构成非国家工作人员行贿罪。单位犯罪的，实行单位和个人“双罚制”。
三
典型案例
1.某家具用品商店串通设计师进行商业贿赂纠纷案
2014年，浙江金华市工商局在开展家装服务和家居建材商品领域消费者权益保护专项行动中，发现市区某从事橱柜销售的家具用品店通过串通设计公司的设计师诱导消费，以达到拓展市场份额的目的。具体做法是，设计师在为消费者提供设计装修服务过程中，有意识地对消费者进行引导、推荐、诱导至当事人处进行消费，当事人按客户业务单子总价的5-10%给设计师提成返利。本案中当事人分别通过个人账户汇给装修公司设计师提成返利11笔共计24750元。当事人的违法所得为13650元。金华市工商局根据《反不正当竞争法》相关规定，认定该行为构成商业贿赂并作出了如下行政处罚：没收违法所得13650元，并处以罚款人民币50000元，共计63650元。
在家具装修市场中，部分家装企业在经营中通过串通设计公司的设计师，采用财物手段进行贿赂以销售商品，以达到拓展市场份额目的，通过设计师开展诱导消费，直接影响了消费者的自由选择权和购物成本。此类现象一度成为了家装服务行业的潜规则。
2.包头市某水果批发零售公司与高某等六人不正当竞争纠纷一案
该公司是一家经营水果批发和零售的公司。2016年6月，高某等六人成立包头市果品行业协会，并以该协会的名义在本地农贸市场建立水果交易区，且为启动该水果交易区，以搬迁、装修、广告费用的名义给予该水果批发公司的46户商户每户0.8—5万元的现金补偿，促使该部分商户集中搬离该公司经营的水果交易市场，入驻高某等六人经营的水果交易区。2017年1月，包头市食品药品监督和工商行政管理局认定高某等六人上述行为构成不正当竞争，作出罚款20万元的行政处罚。该公司起诉至法院，请求判令高某等六人停止不正当竞争行为，共同赔偿经济损失10852249元。
内蒙古自治区高级人民法院二审判决，认定高某等六人构成商业贿赂的不正当竞争行为，赔偿该公司经济损失150万元。
本案中，二审法院认定高某等六人的商业贿赂和编造、传播虚假信息的行为构成不正当竞争，严厉惩处侵权人扰乱正常的市场竞争秩序，损害竞争对手的行为，依法保护了经营者和消费者的合法权益。该案司法制裁与在前的行政处罚形成双保护的合力，对规范市场行为，维护市场秩序，保障公平竞争的营商环境产生积极的典型意义。
上述两个案例，一个是以“回扣”为手段的商业贿赂，受到了行政处罚；另一个是以所谓的“现金补偿”为手段的商业贿赂，既受到了行政处罚，也承担了相应的民事责任。不管是“回扣”还是“现金补偿”，都是经营者为了谋取交易机会或者竞争优势给予相对人财物的不正当竞争行为。
四
经营者如何规避商业贿赂？
商业贿赂危害了市场经济和廉洁制度，绝非经济发展的润滑剂。所以，无论你是老板还是员工，无论是公司高管还是普通员工，既然在公司、企业任职，领取公司、企业的薪水，就应当恪守商业道德，遵守公平竞争原则。
经营者要认识到，通过商业贿赂获得的交易机会或者竞争优势，不仅可能会承担民事责任或受到行政处罚，构成刑事犯罪的，相关责任人还会受到刑罚制裁，而且非国家工作人员受贿或者行贿的刑期都较长，中饱私囊和侥幸心理都有可能使自己身陷囹圄。
1.不给付或收受现金、费用、有价证券
在交易活动中，给付或收取现金、各种各样的费用（促销费、赞助费、广告宣传费、劳务费等）、红包、礼金、有价证券（包括债券、股票等）。
2.不给付或收受其他形式的财产或非财产性利益
例如一些实物（包括各种高档生活用品、奢侈消费品、工艺品、收藏品等，以及房屋、车辆等大宗商品），以及减免债务、提供担保、免费娱乐、旅游、考察等财产性利益以及就学、荣誉、特殊待遇等非财产性利益。
3.给予或收受回扣、佣金应当如实入账
商业贿赂是市场经济发展兴盛的产物，经营者常常通过“拼回扣、找关系”以争夺交易机会。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金时，应当如实入账，接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账，才不构成商业贿赂。否则，仍然属于违法甚至犯罪行为。
作者：发现律师事务所“竞争有道”律师团队
执笔：李雨思
审核：莫春梅
审定：苏发钧
竞争有道
“竞争有道”是由四川发现律师事务所竞争法团队运营的公众号。精选反不正当竞争和反垄断领域最新资讯，原创或转发普及竞争法知识的文章，聚焦立法动态、执法趋势、司法案例和热点事件，并结合知识产权等相关领域、各类新兴产业等多种视角，为市场经营者提供竞争法实务参考。
地址：成都市高新区交子大道383号
中海国际中心G座5楼、6楼
联系电话：18081034560
声 明
本文仅代表作者观点，不得视为发现律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用，请注明出处。
蜀ICP备：17000577号-1