2015年11月18日，苏州朗诗绿洲二期项目营销负责人胡某某、销售主管沈某某、营销文员尹某等人，在明知苏州科技城朗诗置业有限公司已通知对苏州朗诗绿洲二期项目剩余房源每平方米涨价1000元对外销售的情况下，共谋采用倒签定金收据日期、编造虚假剩余房源表、上报虚假销售动态等手段，控制52-206室、53-306室、53-206室房源，后由沈某某指使置业顾问李某、蒋某等人以虚构的“工抵房”名义每套加价20万元出售。

另外，沈某某单独利用职务便利，在朗诗绿洲一、二期项目中，控制50-303、53-804、50-304、2-101、40-106、36-105、32-106七套房源后，指使李某、蒋某及其他销售人员以虚构“工抵房”、“有原订房人需退还定金”等名义加价销售，共计收取加价款人民币67万元，并送给胡某某20万元。

1.检察院指控：“公诉机关认为，被告人胡某某、沈某某、尹某、李某、蒋某的行为均已构成职务侵占罪。”

2.辩护人意见：

辩护人均未对案件定性提出异议

3.法院裁判意见：

本院认为，被告人胡某某、沈某某、尹某、李某、蒋某共同利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，其行为均已构成职务侵占罪，其中被告人胡某某犯罪数额为人民币100.6万元，被告人沈某某犯罪数额为人民币118.8万元，均属数额巨大，依法应处五年以上有期徒刑；被告人尹某犯罪数额为人民币65.6万元，被告人李某犯罪数额为人民币89.4万元，被告人蒋某犯罪数额为人民币23.2万元，均属数额较大，依法应处五年以下有期徒刑。

苏州市中级人民法院（2017）苏05刑终310号

1.检察机关：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。至于购房人多付的购房款，可通过民事诉讼主张。

2.辩护律师意见

（1）上诉人胡某某辩护人：被害单位所售楼盘价格是公司事先审批确定的，上诉人胡某某等人没有定价权，被害单位并无损失，原审法院将加价售房款认定为被害单位损失并认为上诉人胡某某等人构成职务侵占罪在适用法律上是错误的。

（2）上诉人沈某某等人加价销售的行为没有侵害苏州科技城朗诗置业有限公司的利益，公司按照已定价格售出房屋，其利益已经得到全额实现，没有遭受损失，不存在其财产被侵占的构罪基础。综合以上两点，辩护人认为上诉人沈某某的行为不构成职务侵占罪。

（3）尹某的辩护人：原审被告人尹某涉案的三套房屋，开发商不得超过公示价格销售，朗诗公司出售后只能获得开盘价且朗诗公司已实际获取该部分价款，朗诗公司未遭受任何损失，且其在法律上无任何理由取得该部分加价款。辩护人认为原审被告人尹某的行为不构成职务侵占罪。

3.二审法院评价

对本案的争议焦点，归纳并综合评判如下（本文仅就定性方面的评判进行摘录）：

（1）上诉人胡某某、沈某某及原审被告人尹某是否符合职务侵占罪侵占的对象。

职务侵占罪的对象既包括本单位所有和虽非本单位所有但为本单位占有的财物，比如本单位依照法定或约定事由管理、使用或运输的他人财物；也包括本单位现存的财物和确定的收益。根据审理查明的事实，胡某某、沈某某、尹某侵占的是朗诗公司确定的收益，属于职务侵占的对象。

（2）关于上诉人胡某某、沈某某及原审被告人尹某在明知……其中每平方米加价1000元的部分是否构成职务侵占罪。

上诉人胡某某、沈某某及原审被告人尹某在明知公司将对科技城朗诗绿洲二期项目加价每平方米1000元进行销售的情况下，利用各自职务上的便利，采用编造虚假的剩余房源新价格表等方式，控制三套房源后私下加价出售牟利，最终代表公司按照加价前的价格与购房人签订房屋买卖合同并收取价款，其行为侵犯了被害单位的利益，给被害单位造成了损失，其行为已构成职务侵占罪。被害单位捂盘惜售等违规销售行为客观上为胡某某等人的犯罪行为创造了条件，但不能成为阻却上诉人沈某某等人犯罪的理由。对上诉人及原审被告人职务侵占犯罪金额应按照公司遭受的损失计算，即因未执行涨价而减少的售房收入。

上述三套房屋最终虽通过原审被告人李某、蒋某出售谋利，但因李某和蒋某并未参与犯罪预谋，且主观上也没有直接侵占被害单位经济利益的主观目的，故不应以职务侵占罪对原审被告人李某、蒋某的该部分行为追究刑事责任。对各上诉人、原审被告人及其辩护人认为该部分行为不构成职务侵占罪的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。

（3）对扣除前述职务侵占犯罪数额外的其他加价款的性质如何认定。

经查，上诉人沈某某及原审被告人李某、蒋某身为公司工作人员，在销售的涉案十套房产的过程中，利用各自职务上的便利，采用先控制房源后向购房人索取加价购房款，并为购房人在购房事项上谋取利益的事实。上述行为符合《刑法》第一百六十三条非国家工作人员受贿罪的构成要件，依法应以非国家工作人员受贿罪追究各行为人的刑事责任。

对营销人员收取“加价款”行为性质的认定要根据行为所侵害的法益及犯罪构成进行精细化区分，不能笼统的认定。本案中，已通知涨价1000元部分属于公司确定的收益，行为人侵占该部分收益，损害了公司的利益，应该构成职务侵占罪。超出部分未侵占公司利益，属于索贿型非国家工作人员受贿。

本案中，一审认定胡某某犯职务侵占罪，被判处有期徒刑五年；二审改判胡某某犯职务侵占、非国家工作人员受贿罪，数罪并罚判处有期徒刑一年九个月，相差的是胡某某3年1个月的自由。因此，每一个案件的背后都是人生，准确把握职务侵占、非国家工作人员受贿之间的区别，对此类案件定性具有重大意义。

1.客观上是否对公司财产造成损失，职务侵占罪侵害的是公司财产权的法益。比如本案中，对于超出1000元涨价部分外的加价金额，没有造成公司损失，不能认定为职务侵占罪。

2.行为人是否具有非法占有公司财物的主观目的。即便客观上造成了公司财产损失，但不是非法占有的目的也不能构成职务侵占罪。如：收取客户好处费后为客户申请低折扣的，造成了公司损失，但行为人仅有受贿的故意。如下面这个案例：浙江省杭州市中级人民法院刑事裁定书（2020）浙01刑终261号。

原判认定：一、2012年3月至2016年12月期间，被告人吴某某担任浙江汇普实业有限公司销售部经理，负责主持位于杭州市江干区汇禾禧福汇、西湖区汇禾领府项目的销售工作，利用可底价销售房屋的职务便利，伙同被告人赵某某、李某某、方某某等销售人员在房产销售过程中向购房人提出能给予更大折扣，但需收取一定的“好处费”。购房人为获得折扣利益，遂以现金的方式支付该“好处费”。事后，被告人吴某某与经手的置业顾问进行五五分成。

本院认为，上诉人吴某某及原审被告人李某某等人身为企业工作人员，利用职务上的便利，共同非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。

二者行为重合部分都有以欺骗手段骗取财物，所以容易造成混淆。区别主要在三点：

1.主体不同：职务侵占罪的主体是公司、企业或其他单位的人员；

2.是否利用职务之便：职务侵占罪必须是利用职务之便；

3.职务侵占还有侵吞、窃取等其他手段。

这两罪在大多数时候不难区分，但易混淆地方在索贿型非国家工作人员受贿罪中，行为人编造虚假事实为由索要钱财的行为，比如销售人员虚构“工抵房、转让费”等名义要客户索要加价款。

1.诈骗罪中要求受害人是基于错误认识处分财产。而在房企销售人员收取加价款的案件中，购房人从真正意义上来讲并没有受骗，其处分财产（支付加价款）不是基于错误认识，在购房人的认识中，他缴纳的都是购房款，其目的就是缴纳所有款项后能顺利购房，缴纳加价款部分也是他购房款的一部分，至于销售人员对购房人输出的理由是“转让费”、“折扣费”、“指标费”等只是一个理由和借口，购房人的心里也不会去求证这个理由是否成立，其之所以要同意缴纳加价款不是基于“转让费”等理由，而是买到房的目的，不缴纳这笔钱就买不到房。所以从刑法意义上来讲，购房人并未因受骗而处分财产，而是被迫支出的一笔被索贿的费用。

2.从诈骗罪的主观目的上来讲，诈骗罪是非法占有的目的，是不付出对价或者以极小的对价去占有受骗人财产，通常来讲受骗人的交易目的无法实现，诈骗人的主观恶性极大。而在此类案件中，销售人员是以真实的房屋买卖交易为基础的，在获取购房人房款中是付出了房屋对价的，而购房人愿意付出这个价格购房也是基于市场的合理判断，销售人员只是利用了其掌握房源真实价格、掌握是否出卖房屋的职务之便，在此基础上索要了多余的价款，销售人员的主观目的并非是非法占有的目的，只有索要加价款的目的，购房人可以选择不缴纳，不购房，主观恶性相对要小得多。

3.从刑法罪责刑相适应原则来看，不宜认定为诈骗罪。我们认真分析此类案件会发现，出现客户愿意缴纳“加价款”这种现象往往是在市场较好的项目，购房人在这种情况下，为什么愿意多支付价款来购房，是因为当时这个房屋的市场价值与这个价格匹配，符合购房人的心理预期，购房人接受这个价格，是出于自愿的情况下支出的加价款，属于一个愿打一个愿挨的行为。那么这种行为对购房人的财产权益侵害并不严重，而诈骗罪是不付出对价或者付出极小对价的非法占有被害人的财产，是一种严重侵害被害人财产权益的行为，因此，刑法对诈骗罪的刑事责任规定的很重，这与此类案件是不相适应的。

比如，两个营销人员，都以“转让费”的名义收取了50万的加价款，如果对一个营销人员以非国家工作人员受贿定罪，介于数额较大和数额巨大之间，其量刑幅度在3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；如果对另一名营销人员以诈骗罪定罪，那根据(两高)《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释【2011】7号规定，属于数额特别巨大，应判处十年以上有期徒刑或无期徒刑。

所以，可以看出同样的犯罪手段、同样的犯罪金额，一个可能处3年以下有期徒刑或拘役，还可能被判缓刑；一个则是十年以上有期徒刑，两罪的罪刑是相差巨大的，因此，我们在评判这个行为构成何罪的时候，罪责刑相适应原则是不得不考虑的重要因素。

有的房企在市场行情较好，但因限价政策只能按照政府限价与客户签订购房合同，有的房企会采用收取“茶水费”等方式来收取合同外的加价款。对此，购房人可以通过民事诉讼途径追回。根据《民法典》第一百二十二条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。“以及第九百八十七条“得利人知道或者应当知道取得的利益没有法律根据的，受损失的人可以请求得利人返还其取得的利益并依法赔偿损失。”的相关规定，开发商收取的所谓的“茶水费”其实并没有相应的法律依据，给付方可以要求对方返还。同时，购房人还可以向行政机关检举房企的违法行为，房企将面临行政处罚。

笔者意见是要区分购房人是否谋取了不正当利益，对于谋取了不正当利益，比如购房资格缺陷、未参加摇号等，则根据刑法规定，购房人是行贿行为，则不能追回，上缴国库。

若购房人未谋取不正当利益，则不是行贿行为，有人认为在此情况下，可以认定购房人为被害人。但根据非国家工作人员受贿罪的在刑法中的体系来看，属于侵犯市场经济秩序类犯罪，法益应是市场经济秩序，是企业正常经营的秩序，则要认定购房人为被害人比较牵强，无法用被害人财产返还权来解决。但笔者认为可以搁置这个争议，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

此处“责令退赔”并未明确退赔何人，也可以理解为对犯罪行为造成损失的人进行退赔，因此购房人可以据此请求司法机关协助要求犯罪嫌疑人退还收取的加价款。

声 明

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