实务视角下涉烟草类非法经营犯罪的认定及辩护要点 | 发现刑辩

一、涉烟草类非法经营犯罪的法律规定

非法经营罪的直接法律依据是《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，其中第（一）项明确规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。烟草制品正是法律明确规定的专营专卖物品，是该罪名最主要的适用对象之一。

2010年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕7号，以下简称《烟草刑事案件解释》）明确了具体的入罪门槛、量刑幅度与竞合处理规则，涉烟草类非法经营犯罪的量刑标准详见下图：

此外，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022修订）亦明确非法经营烟草专卖品的立案追诉标准，与《烟草刑事案件解释》的入罪标准完全一致。

《中华人民共和国烟草专卖法》（第三次修订）《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》（第四次修订）主要涉及以下几方面内容：

1. 明确国家实行烟草专卖许可制度，烟草专卖品范围包括卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械，未经许可不得擅自生产、销售、运输、转让。

2. 未列入《名晾晒烟名录》的其他晾晒烟可以在集市贸易市场出售。不具备专卖属性，可在市场上自由贸易。

3.明确规定了邮寄、异地携带，入境携带不能超过限量。

二、涉烟草类非法经营犯罪的司法认定及实务争议

不构成非法经营罪的情形：租用、借用他人烟草专卖零售许可证，在原许可经营场所经营，且烟草来源合法、未销售假冒伪劣产品的，实务中普遍认为属于行政违规，不同于完全无证经营，可主张不构成非法经营罪；对许可证过期未及时续办，且烟草主管部门存在过错的，也可主张不宜按刑事犯罪处理。若多人合伙经营，其中一名合伙人系许可证登记持有人或者家庭经营模式，许可证登记在家庭成员一方名下，其他家庭成员共同经营的，不属于 “借证经营”，不构成非法经营罪。

构成刑事犯罪的情形：借证经营同时，又未在原许可经营场所经营同样会被认定为非法经营罪。若借证经营的同时，从非正规渠道进货、销售假烟/走私烟、从事卷烟批发业务，涉案数额巨大、严重扰乱市场秩序的，司法实践中仍有定罪可能性，或构成走私普通货物罪、生产、销售伪劣产品罪的想象竞合，择一重罪定罪量刑。

行为人同时销售真烟与假烟，涉及非法经营罪、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪的竞合与数罪认定，规则较为复杂，核心依据为《烟草刑事案件解释》第五条：实施非法销售烟草专卖品犯罪，同时构成多个罪名的，依照处罚较重的规定定罪处罚。实践中对于同时销售真烟和假烟的以下情形争议较大：

情形一：行为人无烟草专卖零售许可证销售真烟的行为已构成非法经营罪；销售假烟的行为，同时触犯非法经营罪、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪

对于全案罪名认定，司法实践中有以下争议：

1.全案择一重罪处罚

行为人基于一个概括的销售故意，同时实施真烟与假烟销售行为的，将真烟与假烟的涉案数额分别对应各罪名的法定刑，选择整体处罚最重的罪名定罪。例：无许可证销售真烟20万、假烟10万，非法经营罪总数额30万，对应法定刑5年以上；销售伪劣产品罪数额10万，对应法定刑2年以下，全案择一重定非法经营罪。

2.数罪并罚

行为人销售真烟与销售假烟的行为相互独立（如长期非法经营真烟，另有独立的假烟销售行为），分别符合不同罪名构成要件的，可分别定非法经营罪与销售伪劣产品罪（或销售假冒注册商标的商品罪），数罪并罚。

情形二：行为人无烟草专卖零售许可证销售真烟的行为未达到非法经营罪立案标准；销售假烟的行为达到销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪的立案标准

对于全案罪名认定，司法实践中有以下争议：

非法销售真烟的情节可以作为从重量刑情节或累计销售真、假烟的数额以非法经营罪论处。例：无许可证销售真烟3万、假烟22万，非法经营罪总数额25万，对应法定刑5年以上；销售伪劣产品罪数额22万，对应法定刑2-7年，销售真烟从重量刑。全案择一重定罪。

例：无许可证销售真烟3万、假烟22万，非法经营罪总数额25万，对应法定刑5年以上；销售伪劣产品罪数额22万，对应法定刑 2-7年，案件在2-7年定罪量刑。

情形三：行为人无烟草专卖零售许可证销售真烟的行为达到非法经营罪立案标准；销售假烟的行为未达到销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪的立案标准

此种情形下，对于定非法经营罪无争议，但如何量刑存在不同观点：

1.累计销售真、假烟的数额以非法经营罪定罪量刑

2.只单独按照无证销售真烟的数量以非法经营罪量刑

情形四：行为人无烟草专卖零售许可证销售真烟的行为未达到非法经营罪立案标准；销售假烟的行为亦未达到销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪的立案标准

此种情形下，对于是否定罪存在争议：

1.累计数额后构成非法经营罪的，以非法经营罪定罪处罚。累计数额也不构成非法经营罪的，只需进行行政处罚。

2.双方行为单独评价，只需行政处罚，不构成犯罪。

情形五：行为人有合法有效的烟草专卖零售许可证销售真烟的行为，即便存在超范围、超地域经营，根据最高法裁判规则，不构成非法经营罪；销售假烟的行为，仅构成销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪的想象竞合，择一重罪处罚，不认定非法经营罪【1】。

从《烟草案件解释》第四条对烟草专卖品的界定为封闭式列举，因此烟草专卖品的界定只能限制在雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟辅料（卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束）、烟草机械品这几类中，不能做扩大解释。而烟草运输准运证并非烟草专卖品，因此无证运输烟草，首先违反的是《烟草专卖法》第二十一条的行政监管规定，承担行政责任，其次若构成他罪共犯，才会触犯刑法。

在实践中，更多考量的是运输人员主观是否明知承揽人为无证经营人员以及运输对象能否界定为烟草专卖品，若明知对方无证经营，而实际承运帮助，根据两高《烟草案件解释》第六条明确规定：明知他人实施涉烟犯罪，而为其提供运输、仓储等便利条件的，应当按照共犯追究刑事责任。

若运输的物品未列入《烟草专卖法》规定的 9 类专卖品目录，如未纳入《名晾晒烟名录》的普通晾晒烟、完全不含烟草成分的茶烟/草本烟、不含烟草/烟碱的电子烟具等，不构成非法经营罪。

非法经营数额是入罪与量刑档次认定的核心标准，90%以上的此类案件，辩护核心都围绕数额认定展开。根据《烟草刑事案件解释》第四条的规定明确了数额计算的优先级：能够查清销售或者购买价格的，优先按照实际销售/ 购买价格计算；无法查清价格的，才按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算或者市场平均价格计算。

实践中，对于未销售的烟草制品是否存在未遂形态存在不同观点及裁判案例：

非法经营罪是行为犯，而非结果犯。只要行为人未经许可，实施了收购、储存、运输、销售烟草专卖品的任一环节行为，即已侵犯国家烟草专卖制度、扰乱市场秩序，犯罪即告既遂，不存在未遂空间。如苏0324刑初196号刑事判决书中，法院认为：因非法经营罪是行为犯，行为人着手实施任何非法经营环节行为即构成犯罪既遂，故对辩护人提出的部分犯罪行为因意志以外原因未得逞应认定为犯罪未遂的意见不予采纳；（2020）桂0603刑初235号刑事判决中，法院认为：本罪成立既遂不以是否完成销售或到达运输目的为标准，未完成销售或运输作为量刑情节考虑。

只有烟草实际交付给买家、货物控制权发生转移，才认定为销售既遂；哪怕已签订销售合同、收取定金/货款，货物尚在运输、仓储环节未完成交付的，均认定为未遂。（2020）粤03刑终1663号刑事判决书中，法院认为：原判认为被告人购进假烟并进行储存的行为属于经营行为中的一个环节、只要实施生产、运输、仓储、销售中的任一行为即构成犯罪既遂，本院认为，虽然非法经营罪规定于“破坏社会主义市场经济秩序犯罪”一章中，但并不意味着实施了生产、运输、仓储、销售中任一环节即破坏了市场经济秩序进而构成犯罪既遂，归根结底本案的非法经营系通过买卖获利的行为，其购进、运输、储存等行为均是为买卖获利而准备，显然因获利完成与否而存在既遂未遂之分。此外，《两高烟草解释》第二条规定，在以销售伪劣产品定罪的涉烟草案件中，购进伪劣香烟后尚未销售的可以以销售伪劣产品罪未遂定罪处罚。根据该解释第五条的规定，同为销售假烟的行为仅仅因为数额不同而以不同罪名论处，如相同的未销售行为在不同的罪名下出现不同的法律定性，显然会导致罪行失衡。故辩护人所提犯罪未遂的辩护意见本院予以采纳”。

（2020）沪0151刑初59号刑事判决书中，法院认为：被告人李铭欲以63756元的价格收购207条电子烟，因意志以外的原因而未得逞，该部分犯罪行为系犯罪未遂。《人民司法》2021年第14期认为“如若行为人已经开始实施生产、收购、运输、储存等行为，在对烟草专卖品尚未形成控制时，即由于意志以外的原因而未得逞的，笔者认为可以构成未遂。本案中，被告人李铭欲以63756元的价格收购207条电子烟，买卖双方碰头后并未当即进行钱货交易，在各自驾车一同前往他处时被公安机关抓获，相关电子烟尚在卖方车辆上，交易行为尚未完成，作为买方的被告人未形成对电子烟的控制，而由于公安机关的抓捕无法得逞，故对该部分应认定为犯罪未遂。”非法经营烟草专卖品的既遂以对烟草专卖品形成控制为前提，这里的控制内涵为实际管领支配，包括非本权的占有、辅助占有。经营行为是复合行为，包括生产环节以及流通环节的收购、储存、运输等一系列活动，只要实施了其中任一行为，即已扰乱了正常市场秩序，对该罪的客体造成了侵害，构成非法经营罪既遂，但是这些环节是有未遂的【2】。

三、涉烟草类非法经营犯罪的辩护要点

（1）借证经营的无罪抗辩：租用、借用他人烟草专卖零售许可证，在许可证核定的经营场所经营，烟草来源合法、未销售假烟/走私烟，无其他违法情形的，主张仅为行政违规，不构成非法经营罪；合伙/ 家庭经营的无罪抗辩：合伙经营中部分合伙人持有合法许可证，或家庭经营中许可证登记在家庭成员一方名下，其他共同经营人员，主张不属于无证或借证经营，不构成犯罪。

（2）有证经营的无罪抗辩：持有合法有效的烟草专卖零售许可证，仅存在超范围、超地域经营真烟行为的，依据最高法裁判规则，主张不构成非法经营罪。

（3）许可瑕疵的无罪抗辩：许可证过期未及时续办，但有证据证明烟草主管部门存在过错、未履行告知义务，或正在办理续期审批流程的，主张不宜按刑事犯罪处理。

（1）非专卖品的无罪抗辩：涉案物品为未列入《名晾晒烟名录》的普通晾晒烟、不含烟草成分的茶烟 / 草本烟、无烟草 / 烟碱的电子烟具等非专卖品的，因不属于法定专营专卖物品，主张不构成非法经营罪。

（2）真伪无法认定的无罪抗辩：涉案卷烟未做真伪鉴定、鉴定程序违法、鉴定机构无法定资质，无法确定为合法烟草专卖品的，主张该部分涉案物品不得计入犯罪数额，剔除后数额未达入罪标准的，作无罪辩护。

（1）单纯无证运输的无罪抗辩：行为人仅实施无证运输行为，无证据证明其主观明知他人实施涉烟刑事犯罪的，主张仅违反行政监管规定，不构成刑事犯罪，更不成立共犯。

（2）非经营行为的无罪抗辩：涉案卷烟为行为人自吸、赠送他人所用，未进入流通领域，无销售牟利目的的，主张不属于非法经营行为，对应数额不得计入犯罪总额，剔除后未达入罪标准的，作无罪辩护。

（3）情节显著轻微的无罪抗辩：涉案数额刚达入罪标准，无违法所得、未造成实际危害后果，系初犯、偶犯，且已接受行政处罚的，依据《刑法》第十三条 “但书” 规定，主张情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪。

（1）数额未达标的无罪抗辩：现有证据无法证明非法经营数额、违法所得数额、卷烟数量达到法定入罪标准的，依法作无罪辩护。

（2）证据链条断裂的无罪抗辩：已销售数额仅有被告人供述，无转账记录、销售台账、上下家证言等客观证据相互印证，无法形成完整证据链条的，主张该部分数额依法排除，剔除后未达入罪标准的，作无罪辩护。

（3）关键证据排除的无罪抗辩：据以定罪的卷烟真伪鉴定意见、数额审计报告等关键证据，存在鉴定机构无资质、检材来源不明、保管链条断裂、程序严重违法等情形，依法申请排除后，无其他证据证明犯罪事实成立的，作无罪辩护。

（1）行政处罚前置违法的无罪抗辩：以 “三年内两次行政处罚又非法经营” 入罪的案件，重点审查两次行政处罚的程序合法性、处罚主体合法性、处罚决定是否生效，若行政处罚存在程序严重违法、未依法送达、未生效等情形的，主张不能作为入罪依据，入罪要件不成立，作无罪辩护。

（2）管辖与取证程序违法的无罪抗辩：案件存在无管辖权立案、取证程序严重违法、非法证据无法补正等情形，导致据以定罪的核心证据丧失证明力，无法证明犯罪事实的，依法作无罪辩护。

1.择轻罪适用抗辩：全案同时触犯多个罪名时，优先比对各罪名的量刑档次，若销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪量刑更轻，可主张分罪名独立评价，而非全案按非法经营罪定罪。

2.想象竞合择一重的反向抗辩：真烟与假烟销售行为无法完全区分、证据存在瑕疵的，主张存疑有利于被告人，按处罚较轻的罪名认定规则处理。

3.共犯过限抗辩：共同犯罪中，行为人仅参与部分环节，对同案犯超出共同故意的其他犯罪行为（如销售假烟、走私烟）不知情的，主张对超出部分不承担刑事责任，仅对其参与的行为承担责任。

1.实际价格优先抗辩：控方直接按省级烟草部门零售价格计算数额的，若能提供进货转账记录、销售台账、上下家证言、对账凭证等证据，证明实际进货价、销售价远低于零售价的，主张以实际交易价格计算，大幅降低涉案数额，甚至实现降档量刑。

2.非法数额剔除抗辩：针对以下情形，主张对应数额不得计入犯罪总额：上下游之间同一批次卷烟的转手交易，不得重复计算；行为人自吸、赠送的卷烟，未进入流通领域，不得计入；真伪无法确认、鉴定意见被排除的卷烟，不得计入；仅有被告人供述、无客观证据印证的已销售数额，依法排除；未售卷烟的未遂抗辩：查获的未销售卷烟，应计入非法经营数额，但主张属于犯罪未遂，依法可从轻、减轻处罚；涉案数额主要来自未售卷烟的，可争取降档量刑，甚至不起诉。

1.从犯认定抗辩：共同犯罪中，仅起到次要、辅助作用的人员（如帮忙看店、记账、运输、打杂，未参与出资、分红、决策的人员），依法主张认定为从犯，从轻、减轻处罚，情节轻微的可争取不起诉；

2.自首与立功抗辩：行为人主动投案并如实供述犯罪事实的，依法主张认定为自首；揭发他人犯罪事实、协助公安机关抓捕同案犯、提供重要线索侦破其他案件的，依法主张认定为立功，均为法定从轻、减轻处罚情节；

3.认罪认罚与退赃退赔抗辩：引导行为人自愿认罪认罚，积极退缴全部违法所得、预缴罚金，主动修复社会危害性，争取最大幅度地从宽处理，该情节是实务中最常用的酌定从轻情节；

4.其他酌定从轻情节抗辩：行为人系初犯、偶犯，主观恶性较小；涉案烟草均为正品，未销售假烟、走私烟，未造成消费者人身财产损害；涉案烟草未流入市场，社会危害性较小等，均可作为酌定从轻处罚的抗辩要点。

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