矿业法探 || 危险作业罪浅析
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裁判要旨：危险作业罪是刑法修正案（十一）新增的罪名之一，设立危险作业罪，是我国首次对安全生产领域未发生重大伤亡事故或未造成严重后果，但有现实危险的违法行为追究刑事责任。
关 键 词：危险作业罪 现实危险
类 别：刑事诉讼
作 者：罗克斌
一
案情简介
（2021）黔0181刑初394号
在未取得采矿许可及安全生产许可的情况下，2021年2月20日至3月18日，被告人周某受袁某（在逃，另案处理）雇佣在采点进行非法采矿，被告人周某驾驶工程车辆进行挖矿作业，还在现场协助管理，3月18日被乡国土所执法人员现场查获。经省安全生产专家库专家认定：1号采点已构成重大生产安全事故隐患。同时，经省有色金属和核工业地质勘查局一总队认定：1号采点因非法开采形成高约10-20ｍ、倾角60-80°的高陡边坡，边坡部分区域为开采形成的渣土堆砌而成，结构松散、稳定性较差，在自然降雨及人类工程活动时，可能诱发滑坡、泥石流等安全隐患，威胁周边车辆、人员安全。
在公诉机关审查起诉阶段，被告人周某自愿认罪认罚，并签署认罪认罚具结书，出庭公诉人对被告人提出判处有期徒刑六至七个月的量刑建议。
上述事实，被告人周某在开庭审理过程中亦无异议，且有涉嫌犯罪案件移送书、被告人的身份户籍信息、前科查询情况说明、抓获经过、现场照片、未办理采矿许可证及安全生产许可证的情况说明、挖掘机租赁合同、手机微信聊天、转账记录及截图照片、省应急管理专家库入库名册、1号采点安全隐患意见书、办案情况说明、在逃人员信息表等书证、证人的证词、青非法开采铝土矿1号采点安全隐患调查意见书及鉴定单位的资质证书、现场勘验检查笔录及照片、辩认现场及嫌疑人笔录及照片、被告人周某的供述等证据证实，足以认定。
二
裁判要旨
矿产资源受国家法律保护，被告人周某为谋取经济利益，在未取得矿产开采许可和安全生产许可的情况下，擅自从事矿山开采，在生产作业中亦未采取任何安全生产措施，经地质灾害危险性评估专业机构和安全生产专家评估、认定具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险，其行为已构成危险作业罪，论罪应予处罚。公诉机关指控二被告人犯危险作业罪的罪名成立。鉴于被告人归案后能如实供述其犯罪事实，并自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。出庭公诉人所提对二被告人判处有期徒刑六至七个月的量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十四条之一第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：被告人周某犯危险作业罪，判处有期徒刑七个月。
三
律师评析
人民生命财产重于泰山，安全生产责任重大。2021年3月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》将“危险作业罪”入刑，对安全生产领域未发生重大伤亡事故或者未造成严重后果，但具有现实危险性的违法行为追究刑事责任，旨在打击安全生产事前犯罪、防范化解重大安全风险，增强法治敬畏，遏制重特大事故发生。由于安全生产事故类犯罪为过失犯罪，所以构成这些犯罪都要求造成重大伤亡事故或者其他严重后果。有关方面提出，对一些虽尚未发生严重后果，但具有导致重大事故发生现实危险的重大隐患行为，刑法也应当提前介入，预防惩治这类犯罪。2016年中央发布的《关于推进安全生产领域改革发展的意见》提出“研究修改刑法有关条款，将生产经营过程中极易导致重大生产安全事故的违法行为列入刑法调整的范围。”根据各方面意见和实践情况，刑法修正案（十一）增加了本条规定。
四
实务要点
（一）危险作业罪的构成要件
[ 黄京平：《危险作业罪的规范目的及其实现 ———<刑法修正案( 十一) >的标志性立法实践》，载北京联合大学学报( 人文社会科学版)，2021年4月，第19卷第2期总72期：第1-2页。]
1、必须实施法律明确规定的危险作业行为
《刑法》第 134 条之一规定的危险作业行为，分为三类：
（1）故意掩盖事故隐患，即“关闭、破 坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设 备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的”行为。一般而言，仅存在重大事故隐患还不足以纳入刑事处罚，本条规定还需经执法部门依法责令停产停业、停止施工、停止使用相关设施设备或者责令采取整改措施，拒不执行的，同时要求具备发生严重后果的现实危险的才纳入刑法。
（2）拒不消除事故隐患，即“因存在重大事故 隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改 措施，而拒不执行的”行为。本条规定时强调因存在重大事故隐患被“依法”责令停产停业等，之所以强调依法，是指监管部门必须依照安全生产法律法规等规定，依法责令，不能超越职权、随意责令停产停业等，作出停产停业等决定通常是企业安全生产出现高度危险时，对于没有执法依据的责令停产停业而拒不执行的，不构成本条规定的犯罪。
（3）无证违规生产经营，即“涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的”行为。本项规定的未经安全生产批准的领域要求是高度危险的生产作业活动，一般的安全生产行业、领域有关事项未经安全监管部门批准的，不构成本罪。第三项中列举的行业包括矿山开采、金属冶炼、建筑施工和危险物品等，需要注意的是建筑施工领域情况复杂，范围不能把握过宽，对于农村建房等施工领域，未取得有关安全生产事项批准的，不宜作为本罪处理。
2、危险作业行为必须具有发生重大事故的现实危险。
这一核心要件的特别之处，主要体现在“现实危险”的特色表述上。作为有别于一般具体危险的法典用语，“现实危险”一词，不仅是《安全生产法》第 67 条的专门用语在刑法规定中的延续，而且在刑法学理和司法适 用上有着特别的含义: 首先，现实危险不是引起一般事故的危险，须是发生重大事故的危险; 其次，与一般意义危害公共安全的具体危险不同，现实危险须有“千钧一发”的属性。也即，重大事故隐患具有引发重大事故的现实紧迫性，才能对危险作业行为作入罪判断。
换言之，已经出现了重大险情，或者出现了“冒顶”、“渗漏”等“小事故”，虽然最终没有发生重大严重后果，但这种没有发生的原因，有的是因为被及时制止了，有的是因为开展了有效救援，有的完全是偶然性的客观原因而未发生，对这“千钧一发”的危险才能认定为“具有发生现实危险”。具体判断标准将来还需要在进一步总结司法实践经验的基础上，在案件中把握或者出台有关司法解释等作出进一步明确。
（二）危险作业罪与企业合规经营
危险作业罪属于自然人犯罪，不是单位犯罪，但是从应急管理部门发布的涉危险作业罪行刑衔接典型案例来看，行政机关均是在对企业及其负责人处以行政处罚的同时，将企业负责人、实际控制人移交公安机关追究刑事责任。
危险作业罪所规定的三种危险作业行为在《安全生产法》、《危险化学品安全管理条例》等前置法中均有涉及，且处罚对象主要为涉案人员所在企业，但前置法对这些行为的行政处罚类型较为有限，通常是责令停产整顿或罚款，缺乏对企业内部制度、管理体系进行干涉的措施，且缺乏行政执法和解制度的规定，行政监管部门至今尚未建立针对企业安全生产的行政合规制度。企业应当适应危险作业罪的积极预防立法导向，使企业的经营行为事前就符合行政法律法规的规定，通过风险内控、安全生产合规，避免企业行政违法的风险，同时也避免企业负责人的危险作业罪入罪风险。
在严格限制入罪的条件下，以极轻微业务危险犯的设置和适用，最大限度地遏制、预防危害生产安全重罪的发生，是《刑法修正案(十一)》增设危险作业罪的规范目的。同时，最高检将总结经验，将全面推开涉案企业合规改革。企业亦应按照《安全生产法》，以“树立防患于未然的企业全员安全合规意识，建立健全全员安全生产责任制，构建安全风险分级管控和隐患排查治理双重预防机制，建立面对行政机关行政处罚的应对机制”为重点内容，构建安全生产合规体系。
五
五、法律依据
《中华人民共和国刑法》
第一百三十四条之一 在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制：（三）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第十五条 犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从轻处理。
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作者简介
罗克斌律师，四川发现律师事务所合伙人，成都市律协金融与保险专委会委员。服务的客户包括广元市人民政府，阿坝州人民政府、马尔康市人民政府，四川省省级机关事业管理局，四川省自然资源集团投资集团，四川省天府矿业投资有限公司，四川省冶金综合服务有限责任公司，云南天力煤化有限公司，西部汇源矿业有限公司，成都财兴矿业有限责任公司，恒大集团成都分公司，九禾股份有限公司，华西集团第三建筑公司。
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