《公平竞争审查条例实施办法》施行对政府采购行为之影响 | 发现原创

根据《公平竞争审查条例》规范的对象，即“起草涉及经营者经济活动的法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件以及具体政策措施”的主体，即“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”，该对象看似与政府采购行为无直接的关联。但事实上，公平竞争审查对政府采购的必要性，可以从两部法律予以确定，一是《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）层面的公平竞争审查，二是《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）层面的公平竞争审查。

根据《反垄断法》第五条规定：“国家建立健全公平竞争审查制度。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当进行公平竞争审查。”根据《政府采购法》第三条规定：“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。”同时，政府采购上的公平竞争审查，聚焦于采购人在采购活动开始前，依照本法有关规定对其起草的采购文件是否符合《政府采购法》第三条规定的公平竞争原则。公平竞争主要是针对采购人、供应商和采购项目，要求采购人为参加采购的供应商提供公平、透明商务的环境，具体涉及采购条件、采购标的、采购技术要求、采购商务要求等。在政府采购活动中，采购人有公平对待供应商、维护供应商之间公平竞争的义务。根据《中华人民共和国政府采购法》第二十二条第二款规定，采购人不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购法实施条例》）第二十条对“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的情形”进行了列举。采购文件是采购人所设定的采购需求以及供应商资格条件的载体，包括采购公告、招标文件、谈判文件、磋商文件等。在采购活动开始前对采购文件进行公平竞争审查，是采购人履行维护政府采购活动公平竞争义务的基本要义。

根据《反垄断法》第五条规定：“国家建立健全公平竞争审查制度。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当进行公平竞争审查。”根据《政府采购法》第三条规定：“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。”同时，政府采购上的公平竞争审查，聚焦于采购人在采购活动开始前，依照本法有关规定对其起草的采购文件是否符合《政府采购法》第三条规定的公平竞争原则。公平竞争主要是针对采购人和采购项目，要求采购人为参加采购的供应商提供公平、透明商务的环境，具体涉及采购条件、采购标的、采购技术要求、采购商务要求等。在政府采购活动中，采购人有公平对待供应商、维护供应商之间公平竞争的义务。根据《中华人民共和国政府采购法》第二十二条第二款规定，采购人不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购法实施条例》）第二十条对“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的情形”进行了列举。采购文件是采购人所设定的采购需求以及供应商资格条件的载体，包括采购公告、招标文件、谈判文件、磋商文件等。在采购活动开始前对采购文件进行公平竞争审查，是采购人履行维护政府采购活动公平竞争义务的基本要义。

根据《财政部关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》（财库〔2019〕38号，以下简称“38号文”）第一条和第二条规定：“各地区、各部门应当严格落实《中华人民共和国政府采购法》等相关法律法规的要求，依法保障各类市场主体平等参与政府采购活动的权利。要全面清理政府采购领域妨碍公平竞争的规定和做法”。

那“妨碍公平竞争的规定和做法”具体有哪些呢？首先，在《政府采购法实施条例》第二十条确定“对供应商实行差别待遇或歧视待遇”的行为（此处完全列举）如下“（一）就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息；（二）设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；（三）采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品；（四）以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件；（五）对供应商采取不同的资格审查或者评审标准；（六）限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商；（七）非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地。”其次，“38号文”规定的行为（此处不完全列举）如下“（一）以供应商的所有制形式、组织形式或者股权结构，对供应商实施差别待遇或者歧视待遇，对民营企业设置不平等条款，对内资企业和外资企业在中国境内生产的产品、提供的服务区别对待；（二）除小额零星采购适用的协议供货、定点采购以及财政部另有规定的情形外，通过入围方式设置备选库、名录库、资格库作为参与政府采购活动的资格条件，妨碍供应商进入政府采购市场；（三）要求供应商在政府采购活动前进行不必要的登记、注册，或者要求设立分支机构，设置或者变相设置进入政府采购市场的障碍......（十）违反法律法规相关规定的其他妨碍公平竞争的情形。”因此，“差别待遇或歧视性待遇”“妨碍公平竞争”主要针对政府采购的具体内容和采购行为。而根据前述规定内容，条款也存在交叉。

“38号文”同时规定“各地区、各部门制定涉及市场主体的政府采购制度办法，要严格执行公平竞争审查制度，充分听取市场主体和相关行业协会商会意见，评估对市场竞争的影响，防止出现排除、限制市场竞争问题。”“38号文”中关于“排除、限制市场竞争”的内容有哪些呢？“38号文”第二条列举的内容，概括为“制度办法是否设置不合理和歧视性的准入条件排斥潜在供应商参与政府采购活动”“制度办法有没有法律法规依据的行政审批或者具有审批性质的备案”“制度办法是否违规给予特定供应商优惠待遇等”。因此，“排除、限制市场竞争”主要针对政府采购中的采购制度或采购办法，尤其是在“制定”程序当中。

故，公平竞争审查对于各部门制定政府采购制度办法环节或具体采购环节，均需重点考虑。

根据《政府采购法实施条例》第二十条，规范制定者已对“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”进行列举规定。前文提到的“38号文”对“妨碍公平竞争的规定和做法”进行列举式规定。《公平竞争审查条例》所载“审查标准”，是针对起草单位起草的政策措施，从“限制或变相限制市场准入和退出”“限制商品、要素自由流动”“影响生产经营成本”“影响生产经营行为”四个方面进行审查。“99号令”对“《公平竞争审查条例》”四个方面进行了全面的细化规定。各种标准间，是否有所关联以及对政府采购活动的影响，在此简要分析：

1. 根据《政府采购法实施条例》第二十条第三、四、六项，“采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品；以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件；限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商”属于差别待遇或歧视性待遇。需要说明的是，第三项限定范围为“采购需求中”，第四项限定范围在“加分条件或中标成交条件”，但第六项的适用贯穿采购程序始终，如采购程序选择、信息公开、评审标准等。

根据《实施办法》的规定，“限定、指定、特定”内容可以归纳出以下模式：（1）以明确要求、暗示等方式，限定或者变相限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品；（2）通过设置不合理的项目库、名录库、备选库、资格库等方式，限定或者变相限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品；（3）通过实施奖励性或者惩罚性措施，限定或者变相限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品；（4）减轻或者免除特定经营者的税收缴纳义务；（5）通过违法转换经营者组织形式等方式，变相支持特定经营者少缴或者不缴税款；（6）通过对特定产业园区实行核定征收等方式，变相支持特定经营者少缴或者不缴税款；（7）以直接确定受益经营者或者设置不明确、不合理入选条件的名录库、企业库等方式，实施财政奖励或者补贴；（8）以外地经营者将注册地迁移至本地、在本地纳税、纳入本地统计等为条件，实施财政奖励或者补贴；（9）对特定经营者进行返还，或者给予特定经营者财政奖励或者补贴、减免自然资源有偿使用收入等优惠政策；（10）以直接确定受益经营者，或者设置无客观明确条件的方式在要素获取方面给予优惠政策；（11）减免、缓征或者停征行政事业性收费、政府性基金；（12）减免或者缓征社会保险费用。

2. 根据《政府采购法实施条例》第二十条第七项，“非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地”属于差别待遇或歧视性待遇。此处“非法限定供应商的所有制形式、组织形式或所在地”意指“限定”本身存在合法的可能，禁止非法“限定”。与上条不同的是，限定的范围仅有“所有制形式、组织形式或者所在地”，但《政府采购法实施条例》并未做相应具体解释。

根据《实施办法》的规定，可以归纳出四种模式：（1）违规增设市场禁入措施，或者限制经营主体资质、所有制形式、股权比例、经营范围、经营业态、商业模式等方面的市场准入许可管理措施；（2）通过限定经营者所有制形式、注册地、组织形式，或者设定其他不合理条件，限定或者变相限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品；（3）根据经营者所有制形式、注册地、组织形式、规模等设置歧视性的市场准入、退出条件；（4）根据经营者的所有制形式、组织形式等实施财政奖励或者补贴。

3. 根据《政府采购法实施条例》第二十条第二项，“设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关”属于差别待遇或歧视性待遇。根据《实施办法》的规定，“与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或与合同履行无关”在文本中难以找到完全准确的适用内容，但根据“38号文”对“妨碍公平竞争”的规定和做法，结合《实施办法》内容，可以得出相关线索。

根据“38号文”，无论是采购人要求供应商满足资格条件如“符合规定以外的入库入围”“供应商规模、年限”，还是要求供应商需要额外做出行为如“进行不必要的登记、注册”“购买指定软件”“进行没有法律法规依据的审批、备案、监管、处罚、收费等事项”，前述内容的核心符合“不相适应或与合同履行无关”或“歧视性”特征。因此，纵览《实施办法》，可以归纳出以下模式：（1）在全国统一的市场准入负面清单之外违规制定市场准入性质的负面清单；（2）在全国统一的市场准入负面清单之外违规设立准入许可，或者以备案、证明、目录、计划、规划、认证等方式，要求经营主体经申请获批后方可从事投资经营活动；（3）违法增加市场准入审批环节和程序，或者设置具有行政审批性质的前置备案程序；（4）违规采取临时性市场准入管理措施；（5）设置明显不必要或者超出实际需要的准入条件；（6）在经营者注销、破产、挂牌转让等方面违法设置市场退出障碍；（7）对外地或者进口商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，更多的检验频次等歧视性措施，或者要求重复检验、重复认证；（8）通过设置关卡或者其他手段，阻碍外地和进口商品、要素进入本地市场或者本地商品、要素对外输出；（9）违法设置审批程序或者其他不合理条件妨碍经营者变更注册地址、减少注册资本，或者对经营者在本地经营年限提出要求；（10）强制、拒绝或者阻碍外地经营者在本地投资经营或者设立分支机构；（11）对外地经营者在本地投资的规模、方式、产值、税收，以及设立分支机构的商业模式、组织形式等进行不合理限制或者提出不合理要求；（12）将在本地投资或者设立分支机构作为参与本地政府采购、招标投标、开展生产经营的必要条件；（13）禁止外地经营者参与本地政府采购、招标投标活动；（14）直接或者变相要求优先采购在本地登记注册的经营者提供的商品；（15）将经营者取得业绩和奖项荣誉的区域、缴纳税收社保的区域、投标（响应）产品的产地、注册地址、与本地经营者组成联合体等作为投标（响应）条件、加分条件、中标（成交、入围）条件或者评标条款；（16）将经营者在本地区业绩、成立年限、所获得的奖项荣誉、在本地缴纳税收社保等用于评价企业信用等级，或者根据商品、要素产地等因素设置差异化信用得分，影响外地经营者参加本地政府采购、招标投标；（17）根据经营者投标（响应）产品的产地设置差异性评审标准；（18）设置不合理的公示时间、响应时间、要求现场报名或者现场购买采购文件、招标文件等，影响外地经营者参加本地政府采购、招标投标；（19）对外地或者进口商品、要素设置歧视性的收费项目或者收费标准；（20）对外地或者进口商品、要素实行歧视性的价格；（21）对外地或者进口商品、要素实行歧视性的补贴政策；（22）对外地经营者在本地投资经营规定歧视性的资质、标准等要求；（23）对外地经营者实施歧视性的监管执法标准，增加执法检查项目或者提高执法检查频次等；（24）在投资经营规模、方式和税费水平等方面对外地经营者规定歧视性要求。

根据《政府采购法实施条例》规定，在具体适用上可以参照《实施办法》所列内容进行判定。而《实施办法》第二章第四节关于“影响生产经营行为的审查标准”更集中于《反垄断法》和制定规范性文件中对相关行业经营者的影响，如“强制或者变相强制经营者实施垄断行为，或者为经营者实施垄断行为提供便利条件”“超越法定权限制定政府指导价、政府定价，为特定经营者提供优惠价格”“违法干预实行市场调节价的商品、要素价格水平的内容”。该节规定与具体政府采购行为的关联性有限，同时也没有政府采购相关法律文本直接予以支持，故笔者本文暂没有按照《实施办法》内容进行政府采购法律适用上的归类。

综上，《实施办法》的目的是创造更良好的竞争环境，一方面防止政策制定或经济活动对竞争者存在偏见、歧视，另一方可以为政府机关单位选取供应商过程提供更为透明、更为公允的价格和服务机制。虽然《实施办法》不直接规范政府采购文件以及采购流程，但在采购人或供应商参与政府采购活动时，应当审慎考量《实施办法》所列明的非公平竞争情形或形态。

以上分析，系笔者原创文本，写作之目的仅为帮助客户或不特定主体及时了解中国法律规范及司法事务的前沿情况，上述有关信息不应被看作是特定事务的法律意见或法律依据，上述内容仅供参考。

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