催收工程款的道与术 | 发现原创

施工是催收工程款的主要前提，在决定催收或商谈工程款之前，己方应关注自己承接的工程施工情况、施工进度、已完工情况、养护阶段工程、正在修建的项目单元、下一阶段拟施工部位、施工计划目的等。关注正在进行的施工或计划施工任务是否涉及项目建设的关键，以此可以作为筹码与上游进行谈判催收。

根据《中华人民共和国建筑法》第三条“建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准”及《建设工程质量管理条例》第二十六条“施工单位对建设工程的施工质量负责。施工单位应当建立质量责任制，确定工程项目的项目经理、技术负责人和施工管理负责人。建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责；建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承包的，总承包单位应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质量负责”等相关规定，施工质量合格是国家规定及行业标准的强制要求，如果工程出现了质量问题将直接影响催收工程款，因此施工人在进行催收前应特别关注已施工工程的质量。

随着建设领域的规范，多数施工项目签订了书面合同，合同一般是上游甲方提供，涉及有关工程结算与支付条款应特别关注。在实务中存在很多“压榨性条款”，例如在《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号）出台之前，很多“背靠背条款”阻却了下游施工人催款；再如，部分结算条款中约定了在进度款中需扣除审计费用；还有，在最终结算时需扣减上游总包的商务费用，商务费用在很多项目中成本占比超过8%，这无疑减少了施工方的合理利润。

如同上述若工程存在质量问题，也多会可能构成违约，就以常见的施工合同模板为例，乙方施工人可能在如下情况违约：（1）承包人违反合同约定进行转包或违法分包；（2）承包人违反合同约定采购和使用不合格的材料和工程设备；（3）因承包人原因导致工程质量不符合合同要求；（4）承包人未经批准，私自将已按照合同约定进入施工现场的材料或设备撤离施工现场；（5）承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误；（6）承包人在缺陷责任期及保修期内，未能在合理期限对工程缺陷进行修复，或拒绝按发包人要求进行修复；（7）承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务；（8）承包人未能按照合同约定履行其他义务......。即使出现如上情况应客观分析是甲方原因、政策、不可抗力等造成，便于进一步抗辩不利。

甲方作为建设单位，需协调工程建设的方方面面，在实务中发包人甲方存在违约主要可能如下：（1）开工或复工指令不及时；（2）发包方逾期支付工程价款；（3）发包方提供或指定材料不符合合同约定；（4）发包方未按照合同约定提供施工场地，未按约定提供施工所需的设计图纸及其他资料，办理有关施工手续；（5）发包人变更工作内容或设计等造成了停窝工等；（6）发包人其他不合理行为等。作为施工方应尽量整理收集，为谈判或诉讼作准备。

一般情况下，在项目前期甲方都会支付部分工程款，注意让财务收集付款方的银行账户信息（账号、开户行、联系电话等），或者企查查等软件可以查询对方公司的基本户信息。另外，可以通过日常交谈中关注付款方的其他资产，例如甲方在其他项目资金情况、工抵房、设备等。对于部分项目的付款不一定是甲方的公户付出，可能是相关自然人付款或其他方账户付款等，也应一并收集相关资产信息，在诉讼或仲裁阶段可以考虑扩大被讼主体以此增加保全范围，提高回款的可能性或增加谈判筹码。

在实务中，一手实际施工人与总包方建立直接的转分包关系，虽与业主方无直接合同，但是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条 “...实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，可以判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人也可以考虑以代为权进行救济，要求发包人业主承担付款责任。可以视情况在工程催款纠纷中一并起诉发包人，增加保全财产，争取调解或谈判回款，避免诉累。

在施工人催款过程中，甲方常以签订协议或纪要（备忘录）等方式分期付款，此情况下对施工人有利有弊，直接弊处为拖延了工程款的支付，而利处是施工人可以争取在该协议中明确如下：（1）确定工程总结算款，已支付款项、未付价款；（2）确定已施工的工程无质量异议；（3）考虑明确是否退场等；（4）增加逾期付款违约金条款；（5）摊销费用的承担范围及金额等；（6）其他条款。如在该协议中明确了前述全部或部分条款，也为后续法律途径催收减少阻力。

在笔者代理的多起建设工程催款案件中，几乎很难有甲方一次性付清全部工程款，乃至于很多工程业主方进入了破产程序，因此在漫长的付款过程中，要尽量争取债务履行可能。笔者建议如下：其一、在项目建设中后期，如果甲方确实资金不理想，可以考虑接受工抵房；其二、增加担保措施，上游以相关资产或管理公司担保等，可以增加被执行主体；其三、引进债务承担人，民法典对债的加入有明确的规定，也可进一步增加回款的可能。对于前述工抵房协议、担保协议、债的加入等，因专业性及实务经验要求高，建议聘请专业律师予以拟订审查，进一步保障自己的权益。

在工程领域链条中，甲方地位强势亦是常态，经历上述均无果后，建议施工人尽量合法合理退场，准备诉讼维权，否则可能“越陷越深”。结合笔者的相关经验，简要建议退场措施如下：其一、根据合同及法律规定，考虑向甲方发出书面的解除函件，留痕发函记录；其二、清点场地设备材料情况，避免引入数量不齐的“盗窃”风险；其三、注意收集已施工部分的验收资料，避免陷入质量争议；其四、视情况用水印相机或聘请公证机构对前述进行公证。在笔者办理过的退场纠纷中，极易引起相关群体纠纷，在必要情况下主动向当地派出所进行报备以防万一。

在建设施工领域作为自然人的实际施工人没有签订施工合同（或合同特别简易）属常见情况，结合笔者代理自然人实际施工人催款的案件，总结可以从如下角度收集证据予以证明成立施工关系：（1）沟通记录：微信记录、通话记录、参会记录、电话录音等；（2）人员组织：管理班子的分工、薪酬支付、施工会议等；（3）材料购买：主材及耗材的购买合同、支付记录、发票开具等；（4）视频图片：在施工过程中代理图片、视频等；（5）资料编制：施工资料及图纸编撰及发送记录、特别验收报告、大事记资料等；（6）证人证言：第三方、劳务人员等证人证言；（7）其他：可以证明完成了施工的资料等。通过充分的证据组织可以让裁判者认定是实际施工人，是获得工程款债权的重要基础。

另外，由于建设领域大量的违法转分包，导致即使签订了合同也属无效，则可以依据《民法典》第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条等相关规定要求折价补偿承包人。

未达成工程价款的最终结算是甲方拖延支付常见手段，未达成有效结算可以主要分为两种情况：

情况1、无任何结算沟通的过程：如果明确了施工方量及单价，则可以方量*单价计算出总价款，若单价、工程量均不明确，则依据相关规定进行鉴定。值得注意的是鉴定质证、鉴定申请范围（造价、工期、损失、质量、修复等）、鉴定方法、鉴定的程序等具有极强专业经验性，代理律师与客户应高度予以配合。

情况2、有结算过程或类似结算资料：在施工领域中下游方多为民企或自然人，即使快速达成了结算金额也并非像大型国企有规范的结算报告，因此施工方应努力寻找关键核心的合同条款、纪要记录、聊天记录、计算工程价款过程、类似结算条款，避免陷入鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条关于“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”及《四川省高级人关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》“22.当事人诉前达成的结算协议如何处理？当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方在诉讼中要求重新结算的，不予支持，但结算协议被人民法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外”等相关规定，如能够证明达成了结算，也避免让裁判机构或甲方启动鉴定，拖延付款时间。

施工领域常见的背靠背条款效力问题，在《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号）已有相关约定，此外还可以引用《中华人民共和国民法典》第一百五十九条【条件成就或不成就的拟制】、第五百一十条【约定不明时合同内容的确定】、第五百一十一条【质量、价款、履行地点等内容的确定】、第七百九十三条 【建设工程施工合同无效的处理】、第七百九十九条【验收合格应当按照约定支付价款】及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条【竣工日期】、第十四条【擅自使用视为合格】、第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”、《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条等规定作为催收工程款的依据。同时，即使工程未作最终结算，但是进度款一般也是达到了收款条件，综合案件情况可以只起诉部分工程进度款，剩余款项再另行起诉，但是起诉状也应明确主张范围避免陷入“重复起诉”的困境。

执行难是当下中国司法存在的普遍问题，工程领域更为明显，在笔者接触的客户中，对于即使赢了工程官司也无力回款从而一拖再拖或者放弃诉讼的不再少数。笔者建议应积极维权先获得生效裁判文书确定债权，从而至少有获得工程款的可能，甚至可以转让债权给相关公司以此获得部分补偿款。另外，部分被执行人进入执转破程序后存在重整的可能，也可能获得部分款项。律师团队与客户共同努力寻找财产线索，主动与债务人保持友好沟通，减少自己方的损失。此外，应抓住春节等节假日，予以上游甲方一定压力，可能获得部分资金。

《中华人民共和国民法典》第八百零七条【建设工程价款优先受偿权】、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，代理施工方应具体区分总包、专业分包、劳务、实际施工人、转分包、挂靠、事实施工合同关系等全力争取建设工程价款优先受偿权。对于十八个月的起算点在司法实践存在一定争议，应结合合同条款、工程竣工交付、项目使用情况、相关沟通记录等确定时间。

以上分析主要从法律维权的角度予以建议，结合实务中出现的相关情况，以下平台投诉留言在一定程度上可以帮助回款：中央清欠办、全国违约拖欠中小企业款项(投诉)平台、住建等主管部门、相关热线电话、付款方及其上游集团官网等。但是需提醒相关实际施工人切勿过度投诉维权，否则可能根据《治安管理处罚法》定性为“扰乱单位秩序”或“寻衅滋事”，可处拘留、罚款等，情节严重则可能构成寻衅滋事罪等，面临更严惩处。

《建设工程质量管理条例》第四十条规定了在正常使用条件下建设工程的最低保修期限，《建设工程质量保证金管理办法》第二条约定了缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。在质量保修期和缺陷责任期内，工程修复费用通常由责任方承担。如果工程质量问题是由承包人造成的，那么承包人承担修复费用，并且承包人可能还应承担相应的赔偿责任；若是由发包方造成的工程质量问题，承包人只可能负责修复，相应的修复费用由发包方承担。

正常情况下乙方向甲方开具相应的发票，甲方支付对应的资金，以实现“货物、合同、资金、发票”流向一致，即使通过法院判决的方式获得了工程款也是应开具对应的发票。开具发票是税法规定的法定强制义务，交易双方产生了经营活动，应当向收款方取得发票，收款方也应当提供发票。在实务中存在处理完毕工程款纠纷后，甲方另行提起了开票的相关诉讼或者去税务机关举报等。因此，建议在事前就发票类型、税率等进行商议，避免引入其他争议。

部分工程款纠纷在处理过程中以及相应回款完毕后，工程总结算、审计等还在进行，施工合同约定了施工方的资料配合义务，施工方应积极予以提供。笔者曾处理过一起纠纷，某工程已竣工使用十余年，但是当地政府通知需要进行重新审计，业主方当时的管理人员早已不再岗，后联系了施工单位找到了当时的资料予以配合审计，业主于此感谢信笺，施工方也再次参与了当地工程建设。

中国古谚云“经商信为本，买卖礼在先”，强调了诚信和礼貌是商业交往的基础，以礼待人能赢得信任与合作。笔者代理的多起案件，庭上双方据理力争，庭下双方以和为贵，积极寻找处理问题的方案，最终调解结案，避免了程序诉累，也实现了诉讼回款目的。因此，保持一定的商业诚信与礼貌并非是义务，更多是应用多面的谈判技巧，在一定条件下也可助力解决纠纷、实现回款。

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