作者：王佳轩
一、引言 近年来，法定犯案件呈爆发式增长。最高人民检察院2025年发布的《刑事检察工作白皮书（2024）》指出，2024年我国破坏社会主义市场经济秩序犯罪持续高发，其中串通投标罪、组织领导传销活动罪以及非法经营罪等扰乱市场秩序犯罪同比上升24.9%。这种扩张，既源于金融犯罪逐步向互联网等新兴领域的渗透，也是“积极刑法观”驱动下司法深度参与社会治理的主动选择。 虽然法定犯的成立以前置法为前提，但在法律规范中诸如“其他严重扰乱市场秩序行为”等开放性条款，常被扩张解释为犯罪援引依据。尤其在非法经营罪中，“违反国家规定”中对“国家规定”的认定泛化问题较为突出：不仅部分判决援引的“国家规定”仅为部门规章或地方性文件，甚至出现以未公开的内部指引作为定罪依据的极端案例，此种“行政违法即刑事违法”的逻辑实质架空了刑法的独立性审查。 面对如今日渐严密的刑法之网，特别是在界限模糊的行政与刑事交叉领域，法定犯中的出罪思考不仅是对个案的负责，也是对刑法谦抑精神的守护。本文试图对法定犯中法益侵害性、违法性认识的审查进行探讨，以期在个案中实现正义，同时呼吁法律实务工作者回归对刑法谦抑性的理性思考。 二、法定犯辩护的实务困境 （一）法定犯的行政从属性及审查逻辑的错位 刑法理论中，以是否违反伦理道德为区分标准，将犯罪行为分为自然犯与法定犯，简言之，可将法定犯理解为即使没有违反伦理道德但由国家法律规定为犯罪的行为。该概念源于罗马法时期的犯罪分类，随着法学理论的发展，学术界还存在着关于行政犯与法定犯之分的激烈讨论，但本文侧重于司法实践中的法定犯探究，故不在此对二者进行严格区分。 法定犯所具备的双重违法性要求行为在违反前置行政法规范的同时，又违反了刑事法律的规定，其中隐含两点逻辑：其一，法定犯的成立必须以行政违法性为前提，例如在非法制造、买卖、运输爆炸物犯罪[1]中，被告人制造的产品虽属于爆破产品，但其制造技术属于新颖技术，该类产品尚未被我国纳入行政监管范畴。被告人在取得专利使用权、危险化学品经营许可证后进行的生产行为，因缺乏构成要件必备的行政违法性，不应纳入刑事违法性的审查范畴；其二，法定犯的刑事违法性应做独立判断。刑事违法性判断绝非对行政违法性质的简单升级或加重，在司法实践中，常见的误区是只要一个行为违反了行政规范，在数额、计量达标的情形下就应当被认定为犯罪。但此种“计量入罪”的观点显然忽视了刑事法律的独立价值，模糊了行政违法与刑事违法的边界，不当地扩大了打击范围。 （二）形式出罪辩护的现实困境 实务中，面对法定犯的指控，较为常见的辩护思路围绕刑事诉讼程序的合法性以及犯罪数额展开，力求通过精细化、技术化的细节抗辩对抗检方的证据指控。一方面，在“唯数额论”的司法惯性下，辩护律师常花费大量精力和时间核减流水、扣除差价等，以期将涉案金额扣减至入罪标准之下。但在现今以数额、流水等结果为本位的实务评价体系下，此种方式往往只能起到减轻量刑的作用，很难在实质上扭转定罪方向；另一方面，“形式辩护”的局限体现在程序事项上，例如较为常见的管辖权异议、回避申请或者重新鉴定申请等，逐渐不能有效应对现今网络、经济犯罪的大规模爆发。如果辩护意见还仅仅停留在对程序事项上的挑剔，而不能在实质上做出具有说服力的解释，也将导致刑事辩护沦为形式审查。 （三）在司法实践中对刑事违法性进行独立审查的必要性 如果说行政违法性的审查是解决“应不应管”的问题，那么刑事违法性的审查则应当落脚于“是否需要动用刑罚”。此种独立性判断并非全盘否定前置规范，而是基于刑法谦抑性精神，对刑罚的打击边缘进行合理筛选与理性节制。 独立审查往往要求办案人员跳出既定范式中的财务报表或审计报告，转而考察行为背后的主观恶性以及客观危害后果。这意味着，即使涉案金额或量化的情节标准等触及了刑法红线，也仍需思考：此种行为是否具有“值得科处刑罚”的社会危害性？行为人是否具有期待可能性？通过前述实质审查，可以有效防止过早或过度地对部分社会创新、技术探索行为进行刑事打击。 三、法益侵害性：法定犯刑事归责的客观边界 （一）从行政管理秩序向核心法益保护的回归 在当下的刑事审判中，法定犯的入罪逻辑往往呈现出一种行政化趋势。受限于刑法规范中的空白罪状，在对某种行为是否构成犯罪进行认定时，司法机关容易依赖前置法的审查结论，于是导致了一种司法惯性：只要某个行为具有行政违法性，且涉案数额或情节达到了立案追诉标准，那么这个行为便会被认定为刑事犯罪。在此种情形下，刑法独立性的评价功能被大幅削弱。 以非法经营罪等经济犯罪为例，早年我国经济刑法的法益保护核心侧重于对市场整体秩序的维护[ 2]，表现为将违反经济、金融管理制度的行为认定为侵害了整体市场管理秩序（即超个人法益），而无需分析该行为是否对个人法益实际造成了损害。然而，将刑法所保护法益集中在行政管理秩序的惯例，无法应对现代市场经济中层出不穷的技术创新与模式更迭。 核心法益的回归要求在审查行为时，不能过度依赖前置法规的否定性评价，例如对准入制度、许可手续等层面的确认，而应审查某个行为是否真正侵害了应被纳入刑法保护范围的法益。司法评价时，应合理划分扰乱秩序与侵害法益，前者应交由行政规范通过撤销许可、罚款等手段予以调整，后者才应由刑事手段予以制裁。如此，方能为技术创新与市场活力预留必要的法治空间。 （二）对抽象危险的具体审查 法定犯中大量罪名被设定为抽象危险犯，即行为只要触犯了行政法规，司法便直接推定该行为的危险已经发生，而不再审查具体的法益受损情况。此种推定在行政管理层面具有高效性，但若机械套用于刑法评价中，将缺乏对危险的实证考量，从而可能将危害性这一犯罪构成要件排除在定罪逻辑之外，导致抽象危险沦为形式要件。 此种危险的具体审查在早年的陆勇妨害药品管理罪[3]中体现得尤为明显，如果仅以“未经批准进口”这一行政标准推定陆勇的行为具有危险，那么大量疗效确切、患者急需的境外真药也会被纳入打击范围；再例如，一件笔者亲办的某污染环境罪中，被告人虽实施了违规的处置行为，但在对行为危险性进行具体评估之时，通过对倾倒地点的地质结构、排放物质的毒性以及周边生态环境的自愈能力等因素进行综合论证，发现被告人的行为虽然违反了废物处置的行政管理规定，但并未对地下水或土壤生态造成紧迫且不可逆的危险；而在生产、销售有毒、有害食品罪中，实践中对有毒、有害食品的认定常依赖于前置行政法规，例如国务院颁布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》等，但该物质是否具有实质的危害则几乎未被纳入考量范围。 由此可见，抽象危险并不意味着脱离现实以及具体情境对某个行为的危害性加以判断，而应回归到社会一般人的立场，以行为时的具体状况以及实际后果作为前提加以审查。 （三）对刑事处罚必要性的考量 《中华人民共和国刑法》第十三条规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，也即，在入罪判断时，即使行为具备了形式上的违法性以及法益侵害性，仍应将“刑事处罚的必要性”作为最后标准进行审查。 刑法作为社会治理的最后手段，具有明显的补充性特征。具体到法定犯领域中，行政惩戒与刑事制裁之间存在一定的功能重叠，若行政处罚手段足以实现对受损秩序的恢复，且能够有效抑制、防范行为人的再犯可能，那么刑事追诉的必要性也随之丧失，此时再动用刑事手段，不仅会造成司法资源的浪费，也有违比例原则，容易导致罪责刑不相适应。 在人民法院指导案例王力军非法经营再审改判无罪[4]一案中，被告人王力军在未办理粮食收购许可证和营业执照的情况下，擅自非法收购玉米，并将所收购的玉米出售给某粮油公司，经营数额达21万余元、获利6000元。最终法院认为，尽管王力军的行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，因此不具备与非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性以及刑事处罚必要性，故认定王力军无罪。 因此，对刑事处罚必要性的考量，本质是要求司法评价从“形式合规”转向“需罚性”。在法定犯时代，此种标准与坚守使得刑法在应对不断发展的社会治理需求的同时，仍能保持理性与科学。 四、违法性认识：法定犯刑事归责的主观要素 （一）现代刑法对“不知法不免责”的修正 在自然犯占据主导的传统刑法时代，“不知法不免责”是黄金准则，例如故意杀人、放火等行为本身便违背了社会一般人的道德标准，行为人无法以不知道该行为被法律禁止为由排除自己的主观恶性。但在法定犯领域，犯罪行为已不再局限于朴素的道德认知，而是取决于变化频繁的行业规章与产业政策。此时如继续机械地秉持前述陈旧逻辑，有违主观归责的法理基础，更易导致行为人在毫无预见可能性的情况下面临刑罚，使得刑法的稳定性与可预见性受到冲击。 （二）理论学界对违法性认识的学说争议 在刑法理论中，违法性认识是指行为人对自己的行为是否违反刑法的认识。司法实践坚持“违法性认识不要说”理论，而理论学界则出现了“故意说”与“责任说”之分歧。 持“故意说”[5]的学者认为，违法性认识的对象为刑法规范，因主观故意的成立要求行为人既具有事实认识因素，也具有规范评价认识因素。对于需进行规范评价的要素，便属于行为人对违法性的认识。因此，违法性认识被主观故意所涵盖。 持“责任说”[6]的代表学者张明楷教授，主张将故意与违法性认识剥离，即故意的成立不要求行为人认识到自己的行为被刑法所禁止，但当行为人没有认识到行为的刑事违法性，便存在违法性认识错误，在其不具有违法性认识可能性的前提下，行为人便没有刑事责任。换言之，违法性认识是作为阻断刑事责任的独立主观要素。 （三）实务对违法性认识可能性的具体审查 在法定犯领域，作为社会一般人，如果前置行政法规处于模糊、变动极快或空白的状态，而行为人基于合理的职业认知或社会常识，确实无法预见到自己的行为已经被纳入刑法打击的半径，那么此时被告人就缺少了对该行为违法性的认识，应考量行为人是否存在不可避免的违法性认识错误，从而阻断刑事责任的归属。 实务中主要存在以下两种常见情形： 1.行政行为的误导。信赖利益保护不仅是行政法原则，也应被视为刑事主观归责的考量因素，如行为人在咨询过主管部门或获得过相应的机关批文、正式答复后据此行事，其行为的“合法性”便被官方所明确，此时不应再苛求行为人具有准确的违法认知；此外，部分行为或经营模式如在当地已成为普遍的行业惯例且从未受到有关部门的处罚时，便不宜苛求行为人能准确认识到此种经行政默许的行为实际具有刑事违法性，更不宜突然动用刑事手段打击； 2.法规的模糊性。由于法定犯中存在较多的兜底条款，针对此类条款的解释也不尽统一，在权威性的司法解释或指导案例出台之前，此类行为实际处于灰色地带。在法学理论界和司法实务界对某种行为尚存在重大分歧的情形下，转而要求并无专业知识的普通经营者精准识别刑事风险，显然不符合常理、常情。因此，规范本身存在的争议或瑕疵，不宜被转化为对个体的苛责。 五、结语 随着社会以及经济的发展，社会治理这一宏观命题也潜移默化地影响着我们每一个人的生活。但在现代社会治理格局中，刑罚手段应当作为法治的最后一道防线，维持必要的理智与谦抑。当社会、市场经济活动出现不良行为时，司法评价应先行审视非刑事手段的治理成效，如果行业自律、民事赔偿以及行政监管等手段已足以修复社会秩序时，便不宜强行动用刑事手段。 以上思考源于笔者在亲办数起例如非法经营罪、串通投标罪等法定犯案件中的所感、所悟。作为时代洪流中的一名普通刑事律师，我曾见过许多在铁窗内迷茫的眼神和他们真实挣扎过的灵魂，便更能深刻感受到刑法边界的合理与科学至关重要。因此，本文既是对自己过往承办案件的阶段性总结与交代，也是一个法律人对实质正义最朴素，也最赤诚的向往。 其他参考文献： 1.王志祥、李明君：《法定犯的刑事违法性判断》，载《山东法官培训学院学报》2023年第1期（总第270期）； 2.崔志伟：《经济犯罪的危害实质及其抽象危险犯出罪机制》，载《政治与法律》2022年第11期； 3.罗翔：《权利侵犯说视野下法定犯的立法限制与司法限缩》，载《政治与法律》2022年第12期； 4.孙继科：《法益论视野下法定犯出罪的反思与完善——兼谈集体法益的类型》，载《山西警官学院学报》2021年1月第29卷第1期。 注释： [1] 许昱，郑某某、马某某被诉非法制造买卖、运输爆炸物案，载《刑事审判参考》总第139集，第1581号。 [2] 徐光华、马之卓：《非法经营罪保护法益转型与限缩路径：从秩序到个人本位的转向》 [3] 2015年度检察机关十大法律监督案例之十：陆勇妨害信用卡管理、销售假药撤诉案 [4] 人民法院入库案例编号：2018-18-1-169-001 [5] 王俊：《违法性认识理论的中国立场——以故意说与责任说之争为中心》，《清华法学》2022年第5期，第73-77页 [6] 张明楷：《刑法学》（第六版），第413页-420页 声 明 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