以房抵工程款能否排除强制执行？|| 再审研析
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作者简介
罗 毅
罗毅主任，全国优秀律师，四川省第十三届人大代表、四川省律师协会副会长、四川省法学会诉讼法学研究会副会长、四川省高级人民法院特约监督员、四川省法官遴选委员会委员、四川省公安厅特邀监督员、成都仲裁委员会仲裁员，二十余年专注于疑难复杂再审商事诉讼、仲裁、执行案件和刑事案件，细分领域深耕不辍，专业致胜，极致服务。
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杨 露
杨露，法学硕士，中共党员，现为四川发现律师事务所专职律师。专业基础扎实，熟悉民商事业务。
问题的引出
地产寒冬背景下，发包方因资金周转紧张以项目房产冲抵工程款的现象屡见不鲜。以房抵工程款是建筑行业的俗称，并非法律概念，即发承包双方签订施工合同之时或之后，发包人与承包人协议用其所有的建成的或没有建成的房屋给付给承包人，替代合同约定的工程款支付义务。发承包方签订以房抵工程款协议后，如不幸又遇房企暴雷，承包人能否根据以房抵工程款行为主张排除其他债权人的强制执行？本文以一则最高院再审案例入手作如下分析，以期共同研讨学习。
案情简介
因大邑银都公司拖欠建机工程公司工程款6830778元，双方于2013年7月11日签订《协议书》，约定大邑银都公司以包括案涉13套房屋在内的15套房屋共2819.53平方米作价7330778元抵偿欠付工程款，房款超出的500000元由建机工程公司支付给大邑银都公司，建机工程公司可以将抵偿的房屋出售，大邑银都公司配合购房人办理权属证书。除抵偿协议中约定的l7栋3单元6层l2号房屋外，2016年4月28日，建机工程公司与大邑银都公司签订了十四份《商品房买卖合同》，约定建机工程公司购买《协议书》附表中约定的其他l4套房屋，房屋价款与《协议书》附表约定一致。
紫杰投资公司在与大邑银都公司借款合同纠纷一案中申请诉讼财产保全，执行法院于2018年5月21日作出裁定，对包括案涉13套房屋在内的房产、股权等财产在30760000元范围内予以查封。2018年7月23日，建机工程公司对案涉l3套房屋提出执行异议，执行法院审查后认为建机工程公司的异议成立，于2018年8月20日作出804号裁定，裁定中止对案涉13套房屋的执行。紫杰投资公司不服裁定，提起本案诉讼。
法院裁判
一审裁判要旨：本案适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第28条，即只要建机工程公司的购房行为满足该条规定的四条件，则可排除另案债权人执行。但本案中在《商品房买卖合同》签订后仍迟迟未办理权属登记的根本原因系建机工程公司自身的原因所致，不足以排除人民法院强制执行。
二审裁判要旨：本案不能参照《执行异议和复议规定》第28条的规定进行处理，该条保护的是真实不动产买受人对该不动产享有的物权期待权。建机工程公司的根本目的是处置抵偿的房屋以实现其工程款债权，与前述法律规定的保护对象范围不相符。
再审裁判要旨：建机工程公司享有的工程价款优先受偿权足以排除紫杰投资公司的强制执行。原因在于：第一，在发包人逾期不支付工程价款的情形下，承包人既可以通过法院拍卖程序就建设工程拍卖价款优先受偿，也可以通过与发包人协商的方式将建设工程折价抵偿。建机工程公司以冲抵工程款的方式购买案涉房屋，其实质是通过协商折价抵偿实现建机工程公司就案涉项目房屋所享有的建设工程价款优先受偿权。第二，紫杰投资公司对大邑银都公司享有的是普通借贷债权，而建机工程公司作为案涉工程项目的承包人对案涉房屋享有建设工程价款优先受偿权，建机工程公司工程款债权优先于紫杰投资公司的普通债权得到受偿。
再审解析
从上述案例可以看出，关于施工方因以房冲抵工程款取得的房屋是否能够排除强制执行这一问题，本案一审、二审及再审人民法院在审查过程中主要围绕两点争议，一是以房抵工程款是否适用《执行异议和复议规定》第28条；二是施工方是否可以建设工程价款优先受偿权优先其他债权为由排除强制执行。换个角度，该二争议焦点也可作为解决该问题的两大路径，笔者检索大量案例发现人民法院在审理该问题时通常对上述路径择一选取，再根据实际情况做出裁判。司法实践中，对该问题也颇具争议，最高院对上述两种路径都曾作评述，并因所持观点不同最终导致裁判结果大相径庭，现选取最高院作出的四个裁判观点截然相反的典型案例列表如下：
从以上案例分析可知，司法实践中对该问题存在的两条路径存有较大争议：
关于以房抵工程款是否适用《执行异议和复议规定》第28、29条，最高院在司法实践中存有两种不同观点，其分歧的根源在于对以房抵工程款这一行为的定性不同。否定观点认为，此种情况下签订的合同应属以房抵债协议，而非第28条和第29条中规定的买卖合同，其目的在于消灭债权，而非单纯的房屋买卖行为，无法体现将债权债务关系转化为买卖房屋关系的真实意思表示，因此在房屋并未完成权属登记的变更手续前，权利人仅是作为债权人享有债权请求权，基于债的平等性原则，其所享有的一般债权较执行债权并不具有优先实现的价值利益，与《执行异议和复议规定》第28、29条的立法本意不相吻合。肯定观点认为，双方当事人通过以房抵债行为签订房屋买卖合同，是将双方债权债务关系转化为房屋买卖关系，只要双方以房抵债协议系双方当事人真实意思表示，且在人民法院采取强制执行措施前已实际占有该房屋并对于未办理过户无过错，那么权利人即符合《执行异议和复议规定》第28、29条情形，就应当保护其利益。
关于以房抵工程款是否可以建设工程价款优先权排除强制执行，该观点的存的基本前提是人民法院认为承包人所享有的建设工程价款优先权不因以房抵工程款这一行为而消灭；但分歧在于，部分观点认为建设工程价款优先权与其他债权同属于债权，即使相比于其他债权具有优先性，但并不能作为排除执行的依据，而是应当在执行程序中通过参与分配予以解决。
实务研析
从以上裁判观点的分歧可以看出该问题目前仍然没有统一定论，结合当前司法实践及现有法律规范，笔者倾向认为以房抵工程款不可作为排除强制执行的依据，理由在于：
第一，以房抵工程款实质仍为以物抵债，不应适用《执行异议和复议规定》第 28 条或第 29 条。此两条规定所要保护的是不动产买受人基于购买不动产之目的而享有的物权期待权。其中第 28 条的理论依据在于已经履行了全部实质义务且实际占有案涉不动产的买受人所享有的权利比申请执行人的债权更具有优先性；第 29 条的理论依据在于消费者对于房屋的基本居住需求比申请执行人的金钱债权优先。而被执行人与受让人签订以房抵债协议并将案涉房屋交付给受让人占有的目的是为了消灭原有的金钱债务，该受让人在本质上仍是被执行人的金钱债权人，其与第 28 条或第 29 条所要保护的买受人并不相同，因此以房抵债情形不可以适用第 28 条或第 29 条的规定。
第二，以房抵工程款后施工方仍然享有建设工程价款优先权，但不能据此作为排除强制执行的依据。对于以房抵工程款是否享有建设工程价款优先权，笔者持肯定态度。首先，无论承包人要求给付房屋的债权，还是要求支付工程款的债权，均是建设工程施工合同中的承包人进行工程建设的对价，应当对《民法典》第807条中的价款作广义解释，这里建设工程的价款即为承包人施工的对价。其次，从工程款优先受偿权的立法目的来讲，是为了切实解决拖欠工程款的问题，保证承包人价款债权的实现。承包人要求给付房屋的债权，也属于确实需要解决的拖欠工程款问题。基于以上两点，笔者认为即使发生以房抵工程款行为，仍然应当适用工程款优先受偿权制度。但该优先权不能据此作为排除强制执行的依据，理由在于：案外人执行异议之诉的标的是案外人是否有权请求排除对执行标的采取的强制执行措施，其争议焦点为案外人与申请执行人之间哪一方对该执行标的享有实体权利。因此，足以排除强制执行的权益范围，应当为“所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”。建设工程价款优先受偿权是以建设工程折价、拍卖的交换价值担保债权的实现，本质上是债权实现的优先顺位权，属于法定优先权的范畴。优先受偿权是债权优先得到清偿的权利，这种权利不是所有权等实体权利，不能阻止执行标的的转让、交付。因此，建设工程价款优先受偿权不是执行异议之诉的基础，不能据此排除强制执行。
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