实际施工人三部曲之（二）实际施工人能否主张建设工程价款优先受偿权？|| 发现原创
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一、人民法院对于实际施工人能否主张建设工程价款优先受偿权问题的处理意见
（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》施行前—由否定逐步转向肯定
在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》「以下称“建设工程司法解释（二）”」施行前，人民法院对于实际施工人能否主张建设工程优先受偿权存在分歧，但逐步在向支持实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的方向转变。
最高人民法院在2005年1月施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》创设了实际施工人突破合同相对性向工程发包人主张权利这一概念，但并未同时明确实际施工人能否一并主张建设工程价款优先受偿权。
2011年，最高人民法院发布的《全国民事审判工作会议纪要》第 29条“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据《合同法》第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持。”中认为，实际施工人不能主张《合同法》赋予承包人的建设工程优先受偿权。
随后，最高人民法院在《2015年全国民事审判工作会议纪要》第53条“第一种意见：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求依据《合同法》第二百八十六条规定对承建的建设工程享有优先受偿权的，应予以支持。第二种意见：建设工程施工合同无效，实际施工人请求对承建的建设工程享有优先受偿权的，不予支持。”中提出了与2011年不同的观点。此时，最高人民法院认为，对于实际施工人能否主张建设工程优先受偿权存在两种不同意见并对其进行了列举，但是并未明确这两种意见中，哪种意见属于人民法院应当参照的裁判依据。
在最高人民法院发布两种不同观点后，部分地区的高级人民法院进一步对此问题进行了明确，均是采用的最高人民法院的第一种处理意见，即支持实际施工人可主张建设工程优先受偿权，不同高级法院指导意见的区别之处在于是否设置实际施工人行使优先权的前置条件。
有的高级法院认为，实际施工人可以无条件的行使优先受偿权。如《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2015）第37条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，或者未经竣工验收但已经实际使用，实际施工人请求其工程价款就承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿的，应予支持。”
有的高级法院认为，在满足一定条件时，实际施工人可以主张优先受偿权。如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年发布，已废止）第16条“ 实际施工人在总承包人或者转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权。”、《河北省高级人民法院关于印发<建设工程施工合同案件审理指南>的通知》（2018年）第33条“分包人或实际施工人在总包人或非法转包人怠于主张工程价款时，主张建设工程价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”、《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》（2009年）第18条“分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持。”以及《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权”。
综合江苏、浙江等地高级人民法院意见来看，其认为只有当承包人或转包人怠于行使优先受偿权时，建设工程质量合格的实际施工人才可在欠付工程款范围内主张建设工程价款优先受偿权。
（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》施行后—否定意见成为主流
2019年2月1日，建设工程司法解释（二）开始施行，第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”将行使建设工程价款优先受偿权的主体限定为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，此后施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》也沿袭了该条规定。
建设工程司法解释（二）施行后，各级人民法院对于实际施工人主张建设工程优先受偿权便转为了否定态度，包括此前发布过支持意见的高级人民法院。
1. 四川省高级人民法院
2. 江苏省高级人民法院
3. 安徽省高级人民法院
4. 浙江省高级人民法院
5. 最高人民法院
二、笔者认为，实际施工人不应当享有建设工程价款的优先受偿权
有的意见认为：根据《民法典》第五百三十五条第一款“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”规定，如果违法分包人、转包人怠于行使到期债权或者相关从权利影响实际施工人到期债权实现的，实际施工人可以代位权的方式直接提出主张。
另外，对于建设工程价款优先受偿权的性质，在理论界存在三种观点，一是留置权说，二是法定抵押权说，三是优先权说[参考：上海市高级人民法院《建设工程优先受偿权的性质及适用条件》]，无论建设工程价款优先受偿权属于三种观点中的哪一种性质，均属于担保物权的一种形式，也即附随于主权利的从权利范畴，自然便属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定的实际施工人可以行使代位权的客体之中。此时，实际施工人便有了行使建设工程价款优先受偿权的合理依据。
但是笔者认为，首先，即使按上述意见中代位权的逻辑，建设工程价款优先受偿权也属于法律赋予承包人的专有权利，应视为其具有人身专属性，不应当作为代位权的客体；其次，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》以及原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定的实际施工人可以突破合同相对性、直接向发包人主张支付工程款，本身就是对法律原则的突破，应当对其严格进行限定，不应当对其任意进行扩大解释；另外，实际施工人本身就属于无效合同的主体、违法承建工程的主体，不应当对此行为进行鼓励。
在法律、司法解释没有作出进一步的明确规定之前，不应当认为实际施工人能够主张建设工程价款优先受偿权。
三、最高人民法院的最新意见
（一）原则—实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权
2022年4月8日，最高人民法院民一庭在其微信公众号上发布了《最高法院民一庭：实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权》一文，载明如下意见：
经最高法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为：实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。
建设工程价款优先受偿权是指在发包人经承包人催告支付工程款后合理期限内仍未支付工程款时，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖价款优先受偿的权利。
依据《中华人民共和国民法典》第八百零七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五之规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。
（二）最高人民法院在个案中认定的例外情形
在上述原则之外，最高人民法院在（2019）最高法民申6085号再审裁定书中，提出了一种例外情形，最高人民法院在该个案中认为：
在建设工程施工合同关系中，优先受偿权是为了保障工程价款请求权得以实现而设立的，而工程价款请求权又是基于合同关系产生的，所以，应受合同相对性的限制。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”的规定，即体现了此种精神。在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，与发包人订立了建设工程施工合同。挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人。因此，认定挂靠人享有优先受偿权，并不违反该条的规定。
此时，最高人民法院提出，在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，应支持挂靠人享有建设工程价款优先受偿权。
综上所述，在最高人民法院发布如上意见之后，或许实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权将成为主流裁判标准。但其是否能够成为唯一标准，仍有待于日后审判活动的实践来确定。
声 明
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