什么是侵犯商业秘密？

传说中世界上最值钱的商业秘密，是可口可乐的配方，至今还存放在保险柜里，该配方的价值已经达到790亿美元。据说配方被分为两部分，被不同的人掌管，这两人被要求不能乘坐同一班飞机。可口可乐的配方是否真的如此神秘，我们不得而知，但可以确定的是，可口可乐的配方作为商业秘密长期受到严格的保护。类似的，还有我国的云南白药的配方和王守义十三香调料的配方。上述产品的配方就属于商业秘密中的技术信息类秘密。

商业秘密是企业重要的无形资产，《民法典》第123条将商业秘密明确为知识产权的客体，那么到底什么是侵犯商业秘密的行为呢？

【法律规定】

因此，商业秘密有三个特征、三种类型。三个特征是：秘密性、价值性、保密性；三种类型是：技术信息、经营信息、管理信息。

【构成要件】

我们以可口可乐的配方为例，具体来看商业秘密的构成要件：

1.秘密性：不为公众所知悉

可口可乐诞生至今已有130多年的历史了，是款风靡世界的饮料。但是公众只知道可口可乐包装上的原料表，并不知道这些原料如何添加，比例如何调配，这就是不为公众所知悉，具有秘密性。

2.价值性：具备商业价值

对一款饮料类产品来说，饮料的味道是这款产品核心的竞争力。可口可乐的味道是它最大的商业价值，2021年可口公司公布的财报显示，当年的整体营收为386.6亿美元，经营利润为103.1亿美元，全球单箱销量同比增长8%，在2021年每个季度都实现增长。这份财报中并未明确说明其中可口可乐汽水的销量规模，但是根据可口可乐的产品线及知名度，我们不难分析出，就单一可口可乐汽水而言，可口可乐的原浆配方是具有极大商业价值的。

3.保密性：采取了保密措施

关于可口可乐的保密措施，坊间有很多传闻。比如，2011年之前，可口可乐的关键配方一直保存在佐治亚信托公司的地下保险库中；2011年之后，可口可乐公司将这一配方移至位于亚特兰大总部的博物馆，存入一个密闭拱形金属容器内，公众依旧无法知晓秘方的内容。

除了《反不正当竞争法》的规定，2020年9月，最高人民法院根据侵犯商业秘密民事案件的特点，针对商业秘密司法保护中的突出问题，坚持程序与实体并重，出台了《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》，对保护客体、构成要件、保密义务、侵权判断、与员工和前员工有关的法律适用、行为保全、刑民交叉、诉讼中的商业秘密保护、民事责任等重要问题作出细化规定，切实加强商业秘密司法保护。

同样在2020年9月，国家市场监督管理总局发布了《商业秘密保护规定（征求意见稿）》，该规定草案一共六章，对商业秘密的界定、侵犯商业秘密的具体行为、如何对侵犯商业秘密的行为进行查处以及法律责任进行了详细规定。

侵犯商业秘密的法律责任

商业秘密犹如冰山在海面下的部分，虽然不显山不露水，但是在现代企业竞争当中往往更加重要。侵犯商业秘密行为，成为阻碍企业科技创新的“绊脚石”，必须进行法律制裁。

1.民事责任

被侵权的经营者主张损害赔偿的计算方式的先后顺序为：实际受到的损失→侵权人获得的利益→恶意实施且情节严重的，前述数额1—5倍的赔偿→法院酌定500万元以下的赔偿。

《反不正当竞争法》第十七条第四款的内容，就是权利人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人500万元以下的赔偿。人民法院在500万元以下确定赔偿数额时，应当以上列因素进行衡量。

此外，《反不正当竞争法》在2019年进行修改时，还增加了在侵犯商业秘密民事诉讼中举证责任的特殊规定：

这是举证责任转移的规定，只要商业秘密权利人提供初步证据合理表明其商业秘密被侵犯，举证责任就转移至对方，涉嫌侵权人就负有举证证明的法定义务。这一规定大大降低了商业秘密权利人的举证难度和维权成本，增加了被告方的自证义务，在一定程度上会增强商业秘密权利人的维权信心，也必将有利于商业秘密权益的全面保护。

2.行政责任

3.刑事责任

并且，该条对侵犯商业秘密的行为进行了列举式规定。

典型案例

【案情回顾】

北京合和红灯笼餐饮管理有限公司（以下简称红灯笼餐饮公司）开设了“三样菜”（工体店），并在经营中实施的《厨房管理制度》规定菜品专人专做，未经厨师长允许不得改变。前述店铺已入驻大众点评网，该店经营“干烧鳝段”“水煮美蛙”“歌乐山辣子鸡”等菜品。

2010年11月，苏勇与红灯笼餐饮公司签订《劳动合同》，约定苏勇担任运营总监。前述合同到期后，双方续签《劳动合同》，约定苏勇担任副总经理及行政总厨，聘用期限至2018年11月。期间，双方还于2014年12月签订《保密协议》，约定由于苏勇在关键部门工作，因工作需要接触到红灯笼餐饮公司的技术秘密和经营秘密，红灯笼餐饮公司的商业秘密包括“特色菜品”制作方法及原材料采购渠道等，包括但不限于“特色菜品”的加工方法、原材料的采购渠道、材料配方及配比、技术来源及技术培训过程、菜品改进方法、菜品营销方法、菜品价格等。苏勇就职于红灯笼餐饮公司期间，曾参与前往四川、重庆等地考察菜品。

2011年2月，朱宝萍与红灯笼餐饮公司餐饮分公司签订《劳动合同》，约定朱宝萍担任厨房面点岗位工作；合同到期后，双方续签《劳动合同》，约定朱宝萍继续在红灯笼餐饮公司餐饮分公司就职。

苏勇、朱宝萍从红灯笼餐饮公司离职后，于2019年3月在成都市武侯区成立了“苏帮主三样菜”餐饮店，并经营“疯狂大麻鱼”“招牌素三样”“豆汤豌豆苗”“酸汤肥牛”“帮主仔姜蛙”等菜品，上述店铺入驻了大众点评网。苏帮主餐饮店的微信公众号及四川社区生活微信公众号对前述店铺进行了宣传。

2019年8月，红灯笼餐饮公司向法院起诉，诉请判令苏帮主餐饮店、朱宝萍、苏勇立即停止侵犯红灯笼餐饮公司商业秘密的行为，判令三被告连带赔偿红灯笼餐饮公司经济损失1000万元，三被告连带承担红灯笼餐饮公司的合理支出30万元。红灯笼餐饮公司主张其商业秘密包括技术秘密和经营秘密，其中技术秘密为“招牌素三样”“干烧鳝段”“水煮美蛙”“歌乐山辣子鸡”“豆汤豌豆苗”“酸汤肥牛”等特色菜品的加工方法、材料配方及配比等技术，经营秘密为红灯笼餐饮公司特色菜品的原材料采购渠道。

另外，2016年8月16日本地宝网站发布的文章“重庆8道经典江湖菜排名燃爆秀色餐盘（含菜谱）”记载有“歌乐山辣子鸡”“泡椒牛蛙”“干烧鳝段”等菜品的制作方法。大众点评网上搜索“歌乐山辣子鸡”“酸汤肥牛”“招牌素三样”“豆汤豌豆苗”“水煮美蛙”“烧鳝段”等菜品名称，有多家餐厅提供前述菜品。

【法院判决】

一审法院认为案件争议焦点为：红灯笼餐饮公司主张菜品制作方法及原料进货渠道是否构成商业秘密。

关于经营秘密，红灯笼餐饮公司主张其自制菜籽油以及花椒、辣椒的进货渠道为经营秘密，但红灯笼餐饮公司未提交证据证明前述菜籽油、花椒、辣椒的具体进货渠道，故对其该项主张法院不予支持。

关于技术秘密，红灯笼餐饮公司主张其菜品制作方法以及配方配比为技术秘密，并提交了《炒锅工作站产品操作指引（一）》，但该操作指引并非记录制作方法及配方配比的载体，而是本案立案以后形成，且既无签字又无盖章，其来源不明，红灯笼餐饮公司提交的证据不能反映出其所主张的技术秘密来源及权利归属情况。红灯笼餐饮公司还主张自制酱汁和自制油辣子为其秘方，但未对该秘方的具体内容予以说明，其提交的证据亦未能反映该秘方的具体构成。此外，在苏帮主餐饮店、朱宝萍、苏勇所举证据反映出“歌乐山辣子鸡”等菜品在餐饮行业属于常见菜品，且红灯笼餐饮公司的操作指引中也描述部分菜品系传承他人菜品制作方法的情况下，红灯笼餐饮公司未明确其菜品制作方法和配方配比与传统菜品制作方法的区别，也未提交证据证明其菜品制作方法和配方配比是不为公众所知悉的。

综上，一审法院认为，红灯笼餐饮公司主张的菜品制作方法和配方配比不符合商业秘密的法定条件，不属于商业秘密。因此，一审法院驳回红灯笼餐饮公司的全部诉讼请求。

红灯笼餐饮公司不服一审判决，上诉请求撤销原判，改判支持其诉讼请求。主要理由为《炒锅工作站产品操作指引（一）》系现任厨师长根据委托诉讼代理人要求提供，并非是为诉讼而形成的文件；红灯笼餐饮公司与苏勇于2014年签订的保密协议真实、合法、有效。

苏帮主特色菜：疯狂大麻鱼

二审法院认为，红灯笼餐饮公司主张其七道特色菜的主辅材料的用料、配比及所使用的自制酱料、自制辣椒的制作技术构成商业秘密，但其据以主张的《炒锅工作站产品操作指引（一）》《2011年以来菜品成本卡》《自制酸汤、酱汁、油辣椒、调料、秘制汤料说明》等，均系其自行制作，其证明力二审法院难以认定。并且，红灯笼餐饮公司并无证据证明三被上诉人实施了披露、使用涉案菜品制作技术的行为，且仅凭苏帮主餐饮店亦经营川菜、菜品色香味与其相近等，亦难以判定苏帮主餐饮店使用了相同或实质相同的菜品制作技术。

因此，对于上诉人提出的其特色菜品制作方法构成商业秘密、被上诉人违反保密协议使用了上诉人菜品制作方法的主张，二审法院均难以支持。故二审判决：驳回上诉，维持原判。（详见〔2020〕最高法知民终786号民事判决）

经营者如何保护自己的商业秘密？

保护商业秘密的工作任重而道远：一方面，要对自身的商业秘密进行科学合理的保护；另一方面，也不能侵犯其他经营者的商业秘密。经营者应该高度重视商业秘密保护，提高全员保密意识，健全相关管理制度，迅速采取应急措施，为自身和全行业的稳固发展防范风险。

1.建立完善的商业秘密保护机制

商业秘密的保护与企业的持续稳定经营密切相关，企业在日常经营活动中也应该认识到商业秘密保护的重要性。比如，建立专门的应急处理部门，对涉及商业秘密的区域进行分区管理，控制进入人数。对于涉密文件进行加密处理，限制接触该等文件的人数。明确接触商业秘密人员，并将名单编辑成册，以便后续管理。同时，明确商业秘密的范围以及具体内容，针对不同内容进行有针对性的保护，也要组织对员工开展保护商业秘密方面的培训，防止员工因不了解而误披露商业秘密。

2.增强员工保护商业秘密的责任

对于能够接触到商业秘密的员工，应当签署《保密协议》，在《劳动合同》以及《员工手册》中明确商业秘密的保护要求以及侵犯商业秘密的法律后果。并且，对于高度保密的信息，在员工接触的过程中，在尊重员工个人隐私以及征得员工同意的基础上，还可以采取办公系统监控，防止保密信息的泄露。

经营者还可以与涉密员工签署《竞业限制协议》，明确该员工离职后的几年内不得从事或者自营同类业务，并约定如违反将赔偿公司一定的赔偿金。约定竞业限制，员工在离职后将无法进入原行业的其他企业，从一定程度上可以防止员工因个人利益或被其他公司诱导而泄露商业秘密的风险。但按照法律规定，竞业限制期限不得超过二年，经营者应在员工竞业限制期间内，按月给予经济补偿。

3.提高对泄密行为的应急处理能力

经营者有必要事先制定保护商业秘密应急预案，明确商业秘密泄露时的应急处理办法，确保在商业秘密泄露时能及时补救。例如，在发现商业秘密有泄露风险时，立刻作出响应，找到泄露源头和直接责任人。在商业秘密已经泄露时，要分析商业秘密的去向，判断竞争对手是否已经知悉，对泄露范围和造成损失进行评估。如果商业秘密已经被竞争对手获取，则应在第一时间采取发律师函等措施，制止竞争对手非法使用该商业秘密。同时，也要同步收集证据材料，准备随时进行法律维权。

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