发现刑辩 || 从证据角度，浅析因“火锅老油 ”涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪之辩点
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前 言
本文主要是以笔者代理的一火锅店因回收客人食用过的红油锅底熬制“火锅老油”，并使用熬制好的“火锅老油”配置新的火锅锅底而构成生产、销售有毒、有害食品罪为案例，分析、总结在类似案件中，如何从证据的角度寻找对案件量刑有力的辩点。
一、关于熬制、添加使用“火锅老油”的起始时间的相关证据一般无法达到确实、充分的程度
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条的规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供......证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。
在此类案件中，证明熬制、添加使用“火锅老油”起始时间这一关键事实的证据，基本仅来自于被告人或同案犯供述等言辞证据。并且在现实经营中，熬制、添加使用“火锅老油”这一行为因含有商业秘密的属性和明知违法的属性，在知情人员的范围上一般又都有严格的限制和较强的流动性。因此在实践中，侦查机关的确很难通过客观证据去证明这一事实。
例如，在笔者代理的这一起案件中，知道火锅店有熬制、添加使用“火锅老油”行为的，仅限于老板和前后在厨房工作的四位炒料师傅。可是，最早负责炒料的师傅却因为人员流动频繁并未被抓获归案。因此，在证明被告人何时开始熬制、添加使用“火锅老油”的供述中，出现了不同的时间。根据上述的规定，在仅有口供证据的前提下，因被告人主观上可能存在记忆偏差，客观上侦查机关提供的相关证据也无法达到确实、充分的程度。这种情况下，根据存疑有利于被告人的原则，尽可能将实施犯罪的时间缩短，那么最后认定被告人生产、销售的金额会因犯罪时间的减少而大幅降低。这对属于数额犯的生产、销售有毒、有害食品罪，在量刑时，无疑会起到事半功倍的效果。
二、对扣押在案的“火锅老油”毒害性的鉴定意见，要注意合法性、真实性的审查
1.合法性审查：鉴定人员及鉴定主体是否具有相关资质
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十七条、九十八条的规定，鉴定机构和鉴定人员必须具备法定的资质。
在笔者代理的案件中，某检测技术公司对于涉案“火锅老油”出具了一份含有毒害性物质的鉴定报告，但没有提供关于该检测技术公司和鉴定人员的资质证明材料。最后，该份证据也因欠缺合法性要件未作为证据予以采纳。
2.真实性审查：送检样品是否一致，是否已被污染
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十八条的规定，鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：......（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的......
在笔者代理的案件中，出现了该类案件极少发生的以下三种情况：（1）案发时，行政机关现场查获了一锅油脂物；案发后，在被告人亲属的果林里公安机关又查获了被掩埋的火锅油脂；（2）火锅油脂在转移、被掩埋过程中使用了粪桶和装复合肥的袋子，且被埋在果林里三天后才被公安机关查获；（3）鉴定意见的鉴定结论为：送检样本检测出酸价、过氧化值、铅、总砷等有害物质。因此，该份鉴定意见在当时存在送检材料不确定，送检样本已被污染等情况，且也出现了与多数类似案件不同的、完全相反的含有毒害性物质的鉴定结论。但，火锅行业内“火锅老油”的熬制方式和添加的锅底材料在川派火锅中其实是大同小异的。故，若在此类案件中，出现含有毒害性物质的鉴定结论时，一定要注意审查是否可能存在送检材料来源不明或送检材料被污染等问题。
三、对于证明生产、销售金额的电子数据和司法会计鉴定报告，要注意合法性、真实性的审查
1.合法性审查：提取电子数据时是否有同步录音录像；提取的电子数据的纸质打印件是否由办案单位盖章或侦查人员签名
根据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》的通知第十四条的规定，收集、提取电子数据，应当制作笔录，记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程，并附电子数据清单，注明类别、文件格式、完整性校验值等，由侦查人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章。有条件的，应当对相关活动进行录像。第十五条规定，收集、提取电子数据，应当根据刑事诉讼法的规定，由符合条件的人员担任见证人。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录中注明情况，并对相关活动进行录像。
在笔者代理的案件中，有两份关于涉案金额统计的司法会计鉴定报告（因被告人经营两家火锅店），但其中一份鉴定报告所使用的鉴定资料是来自于行政机关在查获火锅店时，从火锅店使用的某点菜系统中予以提取的电子数据，但并未附录像材料。另，以该案证据卷形式展现的电子数据的六本打印件，均未由制作单位盖章（也无骑缝章）或侦查人员签名。而根据上述规定，我们要注意审查电子数据的以下几个方面：首先，打印的电子数据纸质材料应属于电子数据清单内容的一部分，应由制作单位盖章或侦查人员签名。其次，注意审查提取电子数据时是否有见证人，或要求办案机关提供提取电子数据的同步录像材料。最后，根据录像材料的内容，审查在提取电子数据前是否能够显示电子数据的原始存储介质是以封存状态移送的，或在卷宗材料中是否附有扣押的电子数据之原始存储介质封口处的照片以及封存前后的对比照片。因为电子数据具有以数字化形式存在、开放性、易变性等特征，所以对电子数据的审查需要做到丝丝入扣。
2.真实性审查：鉴定报告中列举的数据是否与电子数据一致；鉴定报告中被鉴定机构列为鉴定资料的电子数据打印件（复制件）是否有委托鉴定单位的盖章或文字说明
根据《公安机关鉴定规则》第二十条的规定，委托鉴定单位提供的检材，应当是原物、原件。无法提供原物、原件的，应当提供符合本专业鉴定要求的复印件、复制件。所提供的复印件、复制件应当有复印、复制无误的文字说明，并加盖委托鉴定单位公章。
在如今电子支付已非常发达的大数据时代，餐饮店基本都会使用第三方支付或采购专业的收银系统来进行结算，店内的营业数据可以很容易的被提取和统计。但是在类似的案件中，对于庞大的营业数据，司法机关通常会聘请第三方会计师事务所对提取的电子数据以出具司法会计鉴定报告的形式对犯罪金额进行认定。这就使得辩护律师需要对司法会计鉴定报告认定的金额与电子数据反映的金额进行对比，虽然工作量很大，但一定要耐心、细心、有规律地进行核对，特别是与案件量刑有关的数据和重要的节点数据。在笔者代理的案件中，经过仔细比对，发现有二十多处数据不一致的地方，虽然从减少犯罪金额的角度有可能已没有多大意义，但是从鉴定资料与电子数据是否具有同一性的角度，一定能够引起办案单位的重视。另，该案证据卷中对于火锅店销售数据提取后的纸质打印件，也没有加盖公章或由侦查人员签字。此时，辩护律师可以根据上述规定，向办案机关提出委托鉴定单位提供给鉴定机构的材料也是没有签章、签字的复印件、复制件之合理怀疑，申请鉴定人出庭予以说明情况。
总之，因为电子数据其稳定性、客观性不同于其它证据，对于电子数据的来源、扣押、提取、移送、送检、鉴定等各个环节都要保证电子数据处于无法增加、删除、修改的状态，要保证电子数据的真实性和同一性。在实际案件中，如果在上述的环节里发现电子数据存在“失真或失一”的情形，辩护律师在沟通或发表量刑意见时就可能掌握更多的主动权。
四、有效应对办案机关出具的“情况说明”类证据
“情况说明”是指在刑事诉讼中，监察机关、侦查机关以单位名义或者以侦（调）查人员的名义就刑事案件侦查过程中对案件实体、程序、证据或其他事项进行说明和解释而提供的书面说明材料。对于该类证据，需作以下说明：首先，“情况说明”类证据是有法律渊源的，且已获司法解释认可，在司法实践中被广泛使用。其次，“情况说明”类证据个人认为应归入证人证言。最后，随意出具、任意采纳的“情况说明”类证据有变成使非法证据转化为合法化工具的趋势。因此，针对“情况说明”类证据，建议从以下几个方面寻找辩点：
1.从形式上审查“情况说明”是否由个人签名或单位盖章；2.运用直接言辞证据规则，大胆申请侦查人员出庭，审查出具“情况说明”的主体是否实际参与了相关诉讼活动；3.运用证据补强规则，审查“情况说明”的内容，对于只有“情况说明”而无其他证据予以补强的，不能作为认定事实的依据；4.审查补正的“情况说明”时，注意区别被补正的证据是否属于可补正的瑕疵证据。
在笔者代理的案件中，因指控被告人量刑的关键证据存在较多问题。庭审时，公诉机关出具多份“情况说明”予以对相关问题进行补正。这种情况下，对于“情况说明”类证据的质证就不能局限于“三性”问题，建议可按照上述归纳的辩点进行质证，以防止来之不易的辩护效果最后因大量“情况说明”的出现而功亏一篑。
综上所述，因熬制、添加使用“火锅老油”而涉嫌生产、销售有毒有害食品罪的案件，就目前来讲，还是很难从定性的角度取得辩护突破，但从定量的角度、证据的角度，依然存在很大的辩护空间。
声 明
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