无证销售烟花爆竹刑事法律适用的实务研究 | 发现刑辩

通过对近年来公开判例的梳理可以发现，同样的无证经营、大批量仓储行为，在不同法院的判决中可能定性不同。部分法院习惯性地适用非法经营罪的兜底条款，而另一部分法院则转向危险作业罪，甚至有案例直接作不起诉处理。

下表对比了典型案例在定性上的显著差异：

“同案不同判”的深层根源在于对烟花爆竹特许经营制度保护法益的理解错位。主张非法经营罪的观点认为，烟花爆竹是国家实行许可证制度的限制买卖物品，无证经营直接侵害了国家的市场准入秩序，在此逻辑下，司法的审查重心被导向“经营数额”等经济指标；而主张危险作业罪的观点则认为，烟花爆竹许可的核心指向是公共安全，而非市场准入秩序，判断重心则转移到“环境安全”与“现实危险”上。

要理解为何无证销售烟花爆竹会被长期纳入非法经营罪的规制范畴，必须追溯该罪名的历史变革及其在司法实务中的扩张过程。

非法经营罪直接源于1979年刑法中的投机倒把罪。在计划经济体制下，投机倒把罪更像是一个包罗万象的“口袋罪”，旨在打击一切违反行政管理法规、扰乱计划配给秩序的行为。1997年刑法对投机倒把罪进行了拆解，其中的核心部分演化为非法经营罪，初衷是实现罪刑法定，维护正常的市场准入秩序。

非法经营罪第二百二十五条前三项列举的典型规制对象包括非法经营专营专卖物品（如烟草）、买卖进出口许可证、非法从事证券期货或资金支付结算等金融业务。这些行为的共同特征在于，它们直接违反了国家专营专卖或特许经营制度，破坏了公平竞争的市场秩序，或严重危及宏观金融体系的稳定。

然而，第四项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一兜底条款在司法实践中表现出了强大的扩张性。随着市场经济的发展，各类违反行政许可制度的行为不断被通过司法解释或实质推断装入非法经营罪的“口袋”中。最高人民检察院近年要求各地司法机关严格限制其适用范围，《检察日报》于2022年发文《适用非法经营罪兜底条款应遵循两个规则》，强调对于兜底条款的适用，必须进行实质性的等价性解释。即被涵摄入兜底条款的非法经营行为，其在行为性质与社会危害性程度上，必须与刑法第二百二十五条前三项所列举的行为具有相当性。

在现代司法实践下，非法经营罪的兜底条款应受到严格限制。将无证销售烟花爆竹归入此类，面临着多重法理障碍。

烟花爆竹虽然属于国家实行特许经营的物品，但这种许可制度建立的根本基石是安全审查，而非市场准入秩序。

按照《烟花爆竹安全管理条例》以及中央编办《关于进一步明确民用爆炸物品安全监管部门职责分工的通知》等上位法及政策规定，负责烟花爆竹生产、经营活动监督管理的主体是安全生产监督管理部门（应急管理局），而非具有经济调节职能的商务或市场监督管理部门。这在行政管理权限划分上直接印证了烟花爆竹特许经营的核心指向是安全生产与公共安全法益。将性质上属于安全监管的行政违规行为，强行套用以保护经济秩序为目的的非法经营罪，实质上发生了法益评价的错位。

最高人民检察院多次强调，适用非法经营罪的兜底条款必须遵循实质等价性解释，即被涵摄的行为在性质和危害程度上，应与刑法明确列举的非法经营烟草、金融业务等行为具有相当性。

烟花爆竹作为民俗消费品，对其实行严格的许可制度，核心在于管控安全风险，防止不具备安全条件的主体引发事故。一旦剥离其危险属性，无证经营烟花爆竹对宏观市场竞争秩序的破坏较小，将其与动摇金融体系稳定的非法支付结算、侵害国家财政收益的烟草相提并论，缺乏社会危害性的等价性。

这种错位导致了一种在无证销售烟花爆竹时极其尴尬且违背常理的司法局面：一个消防措施完备、仓储选址科学、安全防范极佳但因市场需求导致销售额较高的商户，可能面临非法经营罪甚至五年以上的重刑；而一个将大量劣质烟花爆竹混放于高层居民楼内、随时可能引发毁灭性群死群伤爆炸事故的商户，却可能因为其经营数额较小而仅构成危险作业罪这一轻罪，违背了规制烟花爆竹违法行为的初衷。

在此严格限缩解释的宏观背景下，成品油（汽油）无证经营案件的处理思路，为烟花爆竹案件提供了类比依据。汽油兼具国家重要战略物资与高度危险化学品的双重属性，其管制强度和市场体量远高于烟花爆竹。

在最高人民法院案例库入库案例（黄某等非法经营准许撤回起诉案，编号：2025-03-1-169-004）中，被告人非法购销汽油45万余吨，金额超28亿元，司法机关最终决定不以非法经营罪定性。

既然国家对更重要的战略物资都已松绑非法经营罪的口袋，对烟花爆竹继续维持重判逻辑，显然违反了法律的同一性与公正原则。

《刑法修正案（十一）》增设第一百三十四条之一危险作业罪，该条第三项明确规定，在生产、作业中违反有关安全管理的规定，涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制。这一立法完善为无证经营烟花爆竹行为提供了更为精准的罪名指引，将刑法规制的重心从保护经济秩序拉回到了保护安全生产与公共安全的正确轨道上。然而，适用的核心争议随之转移到了对“现实危险”的界定上。

危险作业罪明确将“擅自从事危险物品经营、储存等高度危险的生产作业活动”列为规制对象。这一立法举措有效解决了长期以来非法经营罪在安全生产领域代为适用的问题。

1.评价重心的回归：危险作业罪要求审查“现实危险”，这迫使司法机关必须关注仓储环境、消防设施、周边人员密度等安全要素，而非盲目盯住“经营额” 。

2.刑期设置的合理化：该罪最高刑为一年有期徒刑，相对于非法经营罪动辄五年的刑期，更符合此类行政违法的社会危害性评价，体现了罪责刑相适应原则。

目前部分观点主张，无证销售烟花爆竹应按想象竞合“从一重处断”，仍适用非法经营罪。这种做法存在根本错误。

想象竞合的前提是侵害了两个独立的、具有重大价值的法益。正如前述，无证销售行为的社会负面评价几乎完全源于其危险性。若行为未达到危险作业罪的“现实危险”，意味着该行为在安全法益上尚不足以动用刑罚，此时再套用“破坏市场秩序”，借用非法经营罪兜底重判，属于用重罪名弥补轻危险。这种做法将非法经营罪沦为随心所欲的补漏工具，破坏了刑法的确定性。

并非所有的无证销售行为都能入罪。危险作业罪作为具体危险犯，其核心门槛在于“现实危险”的实质认定。

危险作业罪属于典型的具体危险犯，这与危险驾驶罪等抽象危险犯有着本质的法理区别。抽象危险犯的逻辑在于立法者的拟制危险，即只要行为人实施了某类法定行为（如醉酒驾驶机动车），法律即推定其必然具有危害公共安全的抽象危险，公诉方无需在个案中另行举证证明危险状态的实际发生。

而具体危险犯则要求“危险”不仅是行为内含的属性，更必须是已经外化为客观现实的状态。即便行为人严重违反了安全管理规定（如无证经营、无证储存），公诉机关仍必须通过详实、充分的实证性证据，证明该违法行为在特定的时空条件下，已经产生了客观存在的、实质性的、且迫在眉睫的危险状态。换言之，违反行政管理规定（无证）仅仅是危险作业罪入罪的必要前提条件，但绝非充分条件。司法机关不能仅仅以未取得许可证的行政违规文书，便直接推导出刑事层面现实危险的成立，否则便是将具体危险犯非法降格为了抽象危险犯，彻底架空了立法者设置现实危险要件的初衷。

为统一司法适用标准，防止危险作业罪被滥用为新的口袋罪，最高人民检察院于2025年5月发布了一批涵盖危险化学品经营、储存等领域的危险作业罪典型案例。在这批具有高度指导意义的案例中，最高检明确提出了判断现实危险必须进行实质性审查，并确立了包含具体性、紧迫性和严重性的三个判定标准。

在评估无证经营行为是否具有“现实危险”时，必须结合物理环境进行实质审查：

1.是否存在中间险情征兆：如无任何冒烟、小爆、发热、电气故障等客观记录。

2.物理距离、隔离的有效性：若仓库选址偏远，且左右有厚重建筑形成的天然屏障，能有效阻断冲击波，则不具备严重的外部法益威胁。

3.消防设施的动态评估：配备了高压水枪、充足水源和蓄水池的仓库，其初期火灾可控性极高，显著降低了险情的具体性。

4.涉案物品的危险等级：根据GB 10631-2025国家强制标准，烟花爆竹分为专业燃放类（A、B级）和个人燃放类（C1、C2、D级）。其中，A、B级及黑火药：药量大、危险性极高，仅限具备专业资质的人员在特定条件下燃放；C、D级产品：药量小、危险性低，适用于室外开放空间或近距离燃放。

评估无证经营行为的实质社会危害性时，涉案烟花爆竹的具体产品等级是一个不可忽视的客观抗辩事由。对于仅涉及C级、D级娱乐性消费品的无证经营行为，其危险性显著低于涉及黑火药、引火线或专业级产品的案件，在刑事评价时理应在危险程度的考量上予以区分。

对于绝大多数不具备现实危险且经营规模有限的无证销售行为，可通过行政处罚手段进行规制。

根据《烟花爆竹安全管理条例》第三条的明确规定，国家对烟花爆竹的生产、经营、运输和举办焰火晚会等活动，实行严格的许可证制度 。未经许可，任何单位或者个人不得从事相关活动。

《烟花爆竹安全管理条例》第三十六条已为无证经营设定了严厉的行政处分：对未经许可生产、经营烟花爆竹制品，或者向未取得烟花爆竹安全生产许可的单位或者个人销售黑火药、烟火药、引火线的，由安全生产监督管理部门责令停止非法生产、经营活动，处2万元以上10万元以下的罚款，并没收非法生产、经营的物品及违法所得。 对未经许可经由道路运输烟花爆竹的，由公安部门责令停止非法运输活动，处1万元以上5万元以下的罚款，并没收非法运输的物品及违法所得。非法生产、经营、运输烟花爆竹，这一行政处罚体系的设计，清晰地表明了立法者的基本态度，对于未取得《烟花爆竹经营（零售）许可证》或《烟花爆竹经营（批发）许可证》的行为，首要的规制手段是行政处罚。地方政府与应急管理部门通过没收、罚款、责令停产停业等行政强制与处罚措施进行市场整顿，构成违反治安管理行为的，则由公安机关依法给予治安管理处罚 。这种规制逻辑的核心指向是“保障公共安全和人身、财产的安全”，即通过前置的行政审批来筛选具备防爆、消防、储运资质的经营主体，从源头上预防重大安全事故的发生。对于普通个体商户而言，没收货物及大额罚款本身已具备极强的剥夺性与惩戒性。

而判断是否构成犯罪，不能脱离行为人所处的客观社会环境与行政管理现实。若当地的行政许可体系陷入实质性瘫痪，如仅存批发许可证一张、零售许可证长期空缺、主管部门事实上不予补发，则合法经营在制度层面根本不存在可行路径。经营者并非主观上拒绝合规，而是面临客观的无证可申困境。且若当地政府对烟花爆竹自由买卖的市场状态长期采取默许或放任态度，或仅以行政处罚进行规制的情况下。特别是对于文化程度有限的年老基层商户，要求其认识到“无证经营属于刑事犯罪而非可能面临行政罚款和货物没收”，缺乏现实基础，期待可能性严重不足。

当行政审批机关的不作为或“一刀切”政策成为违法行为泛滥的深层诱因时，将行政管理失败的成本全部转嫁给底层个体经营者，以刑罚加以科处，严重违背刑法的谦抑性原则。

无证销售烟花爆竹案件的刑事法律适用，本质上是一个法益评价的纠偏问题。当行为的实质危害在于安全风险而非经济垄断，就应当坚持对安全法益的评价，而非错误适用非法经营罪。

实践中应以危险作业罪作为主导罪名，严格审查是否具有现实危险；对于不满足刑事入罪条件的，坚决以行政处罚规制，全面贯彻刑法谦抑性与比例原则。这不仅是对烟花爆竹行业的精准规制，更能推进安全生产领域司法理念从“数额导向”向“实质风险”转型。只有将刑事规制重心从数额流水引向安全，才能真正实现社会治安防控与民俗商业活力的法治化平衡。