作者：罗毅、罗艺
引言 2026年4月10日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》），对新型隐性腐败作出进一步回应。其中第二十三条规定，“赃款赃物尚未交付给受贿人或者已经退还给行贿人的，依法向行贿人追缴；赃款赃物由第三人代为持有、保管的，依法向第三人追缴。”这一条文专门点出了“第三人代持、保管”情形下的追缴路径，却并未直接规定犯罪既未遂的判断规则。这恰恰成为辩护工作可以着力之处：代持财物能否被追缴，与受贿行为是否已经既遂，是可以切割开来分别讨论的两个问题。只要能够证明国家工作人员对代持财物尚未形成足够的实际支配，就有空间争取未遂认定，大幅降低量刑。 一、代持型受贿的实践难题：同样的“受而不收”，判决天壤之别 代持型受贿，即国家工作人员与请托人达成收受财物的合意，但财物并不由受贿人直接持有或登记名下，而是由行贿人或其指定的第三人代为持有。这种模式模糊了“收受财物”与“谋取利益”的对应关系，既未遂判断十分复杂。 司法实践中，不同法院的处理差异巨大： 1.平兴受贿案：行贿人同受贿人之间仅有口头约定，股权登记从未变更，也未实际行使任何股东权利。法院认为，不能排除行贿人反悔或受贿人拒绝收受的合理怀疑，不构成受贿罪，无罪。 2.杨某某受贿案（入库案例2024-03-1-404-012）：行贿人张某以公司名义出资为杨某某代持股份，该股份虽系杨某某向张某索要，股份始终登记在该公司名下，截至案发杨某某未获分红。法院认定杨某某对股份及收益缺乏实际控制，未获分红系意志以外原因，构成受贿未遂。 3.徐孟加受贿案：行贿人赠送80万元干股，登记在徐孟加好友刘某名下，但刘某完全按徐孟加意志行使股东权利、收取分红。法院认为，虽无登记外观，但受贿人已通过代持人的行为对股权及收益实现了实际的支配及控制，认定为受贿既遂。 同样是“代持”，法院却有着不同的认定结果，无罪、未遂、既遂都有可能，差之毫厘，量刑天壤之别。关键就在于用什么样的标准去判断受贿人对财物的控制程度。 二、理论与规范供给不足：控制说太模糊，交付说太激进 （一）法律法规 2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》认为：“应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准”。该规定也成为实务中受贿既未遂的判断标准，即行为人“实际控制说”。但实际控制本身是一个弹性概念，可以根据案情作出多种解释。司法解释并未对其内涵进行分层细化，并未界定达到“实际控制”的程度。另外，当贿赂的对象是股权、房产、信托收益权、数字货币时，控制判断是否应当差异化处理，法律没有明确规定。 2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属登记的，不影响受贿的认定”。该规定虽明确强调“刑法上非法占有的认定标准与物权法上的合法所有的认定标准应当有所区别，非法占有目的的实现并不以得到法律上的确认为条件”，[ 刘为波：《<关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》，载《人民司法》，2007年。]但受贿人需要对财产控制到什么程度，才足以超过拥有登记物权的第三人对财物的控制仍不明确。以房产为例，若受贿人居住一段时间后，行贿人将房屋出售，受贿人不得已腾退房屋，是否仍认定为既遂。 2008年“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。”尽管该法条包括了以行贿人名义办理银行卡后送予受贿人的情况，但当行贿人掌握银行卡密码能够随时取出卡内款项时，仍存在受贿既未遂的争议。有实务观点认为，对于受贿人没有取出使用的金额不能认定为受贿既遂，因为这种情形实质上等同于受贿人尚未持有或实际控制款项，故应认定犯罪未遂。[ 梁婷：《在司法实践中受贿犯罪既遂认定标准的把握》，载《中国审判》，2021年第20期。] （二）相关理论 1.控制说：要求受贿人实际控制财物。但有的观点认为必须达到“几乎等同于取得所有权”的程度，行贿人若随时能反悔、能够随时收回财物，就意味着受贿人未对相关财物实现实际控制控制，从而不能认定为既遂；另一种观点却主张，只要行贿人与受贿人或行贿人与第三人形成代持约定，就是对财物的一种支配，应直接认定既遂。标准在两端大幅摇摆。 2.交付说：引入民法交付规则，一旦完成现实交付或占有改定等观念交付，即告既遂。这一标准看似明确，却会过度扩大打击范围。例如行贿人将自己的银行卡和密码交给受贿人，但行贿人作为名义持卡人仍可随时挂失取款，受贿人并无排他性支配，此时认定为既遂显然操之过切。 3.相对控制说：该学说由孙国祥教授提出，主张实际控制认定不需要达到对财物绝对、完全控制的程度，案发时受贿人只要相对控制了受贿财物，就应当认定为受贿既遂。相对控制的情况下，由于行贿人与受贿人往往共同控制和支配财物，行贿人案发前单方推翻代持约定，对受贿人而言，属于意志以外的原因，在失去相对控制的情况下，应认定为未遂。[ 参见孙国祥：《代持型受贿既未遂新论——相对控制说的提出与证立》，载《法学家》2025年第1期。] 三、辩护新基础：“相对控制说”的提出与《解释（二）》的印证 相对控制说，简而言之，受贿人不需要实现对财物的绝对、完全、排他控制，只要能对财物或收益形成相对支配，即可认定为既遂；反之，如果行贿人始终保留着较强的反制能力，使受贿人只具备一种不稳定、可被随时切断的事实支配，则只能认定为未遂。 《解释（二）》第二十三条关于“向第三人追缴”的规定，说明立法者承认代持状态下赃款赃物物理上可能尚未被受贿人独占，这为‘相对控制说’所主张的‘行贿人保留反制能力时仅成立未遂’提供了规范上的容身空间。追缴去向与既未遂认定可以并行不悖：同意追缴第三人，不等于自认既遂。 这为辩护律师利用相对控制说争取未遂认定留出了充分余地。在相对控制说的框架下，辩护律师不必攻击“有无收受意图”这一主观问题，而应聚焦于客观层面——受贿人对财物的支配是否达到了相对稳固的程度。 四、代持型受贿辩护实操：三大辩点拆解 （一）财物是否已特定化且可识别——查验行贿人真实的兑付意愿 如果行贿人只是随口答应，财物始终与其自有财产混同，随时可以合法消耗，受贿人根本没有确定客体可以主张权利，则“相对控制”无从谈起，更不可能构成既遂。辩护中要重点审查： 1.财物特定化：行贿款是否存入独立账户、单独设立信托或以其他方式与行贿人财产隔离。陈国运受贿案中，行贿人以其父名义开立专户存入资金，不混同经营款项，且由受贿人独立操作手机银行理财，才被认定为完成特定化。若资金始终存放于行贿人日常结算账户，则不可轻易认定行贿人对相关财物已经做出了特定化处理。 2.控制介质移交：钥匙、密码、私钥、网银U盾等是否确实移交，受贿人能否凭此随时实现财产利益，是判断受贿罪构成既遂的关键。若行贿人实际上向受贿人移交了相关财产的控制介质，那么，即使未发生物权变动，由于受贿人可以通过该控制介质实现对相关财物的排他性支配和控制，故该种情形应当认定为既遂。例如，叶某某收受房产案，虽未网签，但行贿人移交钥匙并陪同验房，受贿人获得实际居住控制权，构成既遂。反之，若行贿人仍持有备用钥匙、未告知数字钱包助记词，则表明交付不完整。 3.持续性履约行为：考察行贿人是否定期按指示配合转移收益、办理手续。徐孟加案中，行贿人持续按指令通过代持人支付分红，形成稳定利益输送链，强化了既遂判断。若仅有一次表达，后续从未兑现，未遂辩点便非常有力。 （二）受贿人支配力是否达到实质程度——审查对财产的真正影响力 即便财物已经特定化，还要进一步判断受贿人能否真正支配财物或其收益。这需要穿透代持外观，查证三项权能： 1.物理控制介质：持有随时可以实现财产利益的关键凭证，如专用保险柜钥匙、唯一掌握密码的账户，才具备刑法意义上的控制。一旦行贿人亦持有同等级别的进入或处分能力，则受贿人的支配就只是相对的，偏向未遂。 2.收益权实际行使：是否已实际获取分红、租金、利息等孳息，或参与利益分配决策。杨某某案中，受贿人杨某某从未获得分红，成为认定未遂的关键理由；徐孟加案中，尽管股权未发生过变动，但受贿人可以通过代持人行使决策权并获取分红，因此依然认定既遂。 3.处分权能的完整性：若财产处分须经第三人配合，且该配合存在法律或事实上的障碍，受限部分可主张未遂。例如抵押房产需银行解除抵押权，或代持股权转让需其他股东同意，这些限制会明显削弱支配力。 （三）双方关系紧密程度——动态评估代持合意的稳固性 代持不是一次性的交付，而是一种持续关系。关系牢固度，直接决定“相对控制”能否保持。 1.利益关联深度：亲属关系、长期共同投资或多年依附合作，会显著提升合意稳定性。何立祥案中，双方合作十余年，行贿企业高度依赖受贿人获取项目，毁约成本极高，这种关系背景下的代持更容易被认定为既遂。 2.职务制约持续性：若受贿人目前仍掌握对行贿人生意命脉的审批权、拨款权，制约力强，代持关系稳固。一旦受贿人已调离或退休，制约力大幅衰减，代持随时可能被单方终止，此时更容易构成未遂。 3.违约成本阈值：单次、可替代的交易关系，行贿人毁约几乎没有损失，代持的可靠性极低。相反，行贿人如因代持安排而必须持续依靠受贿人维持特许经营、核心采购资质，违约将导致巨大损失，这种高风险行业中形成的代持，控制力越强。 五、结语：用好新规，把“弹性地带”变成实实在在的量刑利益 《贪污贿赂解释（二）》的出台，不是要消灭代持型受贿的辩护空间，相反，其正是为实践中如何认定代持型受贿的犯罪形态提供探索研究的空间，是办理职务犯罪案件实事求是的科学态度。对于当事人和家属而言，面对代持型受贿指控，不应一见“代持”就自认既遂，也不应理所应当的认为只要未收到钱，就一定是未遂。财物未到手、未过户、未分红等客观事实，是启动未遂辩护的重要抓手，但能否成立未遂，还需进一步审查：贿赂物是否特定化、受贿人是否具有相对稳固的支配力、行贿人是否保留随时反制的可能。只有在上述维度中存在实质性争议时，才有可能在既遂与未遂，甚至罪与非罪之间开辟出一条有效的辩护通道。 声 明 本文仅代表作者观点，不得视为发现律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用，请注明出处。
蜀ICP备：17000577号-1