建工优先权能否排除强制执行程序？|| 再审研析
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再审研析栏目，聚焦最高法院和四川高院再审案例，研析裁判要旨，启迪办案思路，每周三在这里与您准时相约。
本期作者：罗毅、张洁
若承包人承建的建设项目被其他执行案进行执行时，承包人的建设工程价款优先受偿权如何保障？承包人的建设工程价款优先受偿权能否排除强制执行程序？承包人在其他执行案中如何选择救济方式，以充分保障建设工程价款优先受偿权的实现？笔者以一起再审案例展开分析。
一、案情简介
农业公司与博翔公司因民间借贷纠纷向辽宁高院提起诉讼，双方在法院组织下达成调解，并出具了民事调解书[1]。农业公司依据调解书申请执行，2014.7.11葫芦岛中院出具执行裁定书[2]，查封了博翔公司名下的酒店，于2015.9.21裁定对该酒店进行拍卖，流拍后，2015.11.20葫芦岛中院出具裁定书[3]，将酒店交付于农业公司，抵偿调解书确定的债务。2015.12.10葫芦岛中院裁定终结执行程序。
广泰公司系博翔公司酒店的承包人，2015.10.19以建设工程施工合同纠纷向松原中院起诉，请求博翔公司支付工程款。2015.11.26松原中院判决[4]博翔公司支付工程款及利息，并确认广泰公司有权在其承建的博翔酒店工程范围内行使工程价款优先受偿权。
2015.10.29广泰公司向葫芦岛中院提出执行异议：1、中止对执行标的物博翔酒店的拍卖，同时裁定中止强制执行程序，待工程竣工交付后，恢复强制执行和拍卖程序；2、请求在执行程序中，确认对博翔酒店工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权。2015.11.23葫芦岛中院裁定[5]广泰公司主张优先受偿权于法无据，驳回异议请求。
广泰公司不服，2015.12.15向葫芦岛中院提起执行异议之诉：1、请求判决对博翔酒店工程折价或者拍卖价款优先支付给广泰公司工程款本金，及确认广泰公司对涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；2、请求依法判决停止对博翔公司酒店的强制执行程序。
二、案件审理
一审法院裁判要旨
1、建设工程价款优先受偿权（以下简称：建工优先权）的本质是以建设工程的交换价值担保工程款债权的实现，即建工优先权只是一种顺位权，不具有独占性和排他性，不能达到阻却执行的效果。法院对建设工程采取强制执行措施时，案外人不能以对建设工程享有优先受偿权为由提起执行异议之诉要求停止执行。因此，广泰公司主张的优先受偿权并非是“足以排除强制执行的民事权益。”
2、案外人提起执行异议之诉必须在执行过程中，即针对执行标的物的强制执行程序终结前提起。广泰公司2015.12.15起诉,此前本院已作出执行标的物的交付抵债裁定和执行程序终结裁定。因此，本案所涉标的物的执行程序已无停止的可能性。对于广泰公司请求停止对博翔酒店的强制执行程序的诉请，不予支持。
3、法院在审理案外人执行异议之诉时，只能对能否继续执行涉案执行标的作出裁判，不能直接判决一方向另一方进行相关给付。对于广泰公司请求对博翔酒店工程折价、拍卖价款优先支付工程款本金的诉讼请求，不予支持。
4、案涉执行标的物采取查封措施时间是2014.7.11，而松原中院判决的时间在本院对执行标的采取查封措施之后，本院裁定驳回华宇广泰公司的执行异议请求，并无不当[6]。
二审法院裁判要旨
1、广泰公司提出确认对涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的请求属于重复诉请，本案对该请求不能再予受理。
2、广泰公司提出工程折价、拍卖价款优先支付工程款本金，实质为行使工程价款优先受偿权的具体请求，因工程价款优先受偿权只是保护债权受偿的一种顺位权，该项请求并不属于排除执行的诉请，也不属于案外人提出的确认对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的诉请。该项请求不属于案外人执行异议之诉案件的审查范畴，本案不予审理。
3、如前所述，工程价款优先受偿权不属于对执行标的享有的足以排除强制执行的民事权益，不能阻却执行。同时，广泰公司提出执行异议依据的判决书，是一审法院对执行标的采取查封措施之后作出的，故一审法院不支持华宇广泰公司提出的停止对涉案工程的强制执行程序的请求，并无不当。
4、广泰公司提出的对承建的涉案工程享有法定优先受偿权、原审法院故意延长作出执行异议裁定期限并将执行标的违法裁定抵债给农业公司等上诉理由，均无助于其二审的上诉请求[7]。
再审法院裁判要旨
1、建工优先权属于法定优先权，本质是以建设工程的交换价值担保工程款债权的实现，此优先受偿权仅是债的实现顺位的优先，不能排除人民法院对执行标的采取的拍卖、变卖、折价等执行行为，不属于“足以排除强制执行”的民事权益。
2、关于葫芦岛中院的执行行为是否违反法定程序以及案外人广泰公司的权利如何救济。广泰公司再审主张葫芦岛中院的执行行为存在违法处分执行标的物、逾期审查执行异议的程序，该主张系对“执行行为”而非对“执行标的”提出的异议，不属于执行异议之诉的审理内容，广泰公司应依据《民事诉讼法》第二百二十五条规定，对葫芦岛中院的违法执行行为提出异议、申请复议，或通过执行申诉启动执行监督程序予以解决。
3、广泰公司所享有的建工优先权已经另案松原中院生效民事判决所确认，其在执行异议之诉中再次请求确认其建工优先权，属于重复诉讼，一、二审法院不予确认并无不当，以及博翔酒店工程折价、拍卖价款优先支付工程款本金的请求，实质为行使工程价款优先受偿权的具体请求，属于给付请求，不属于执行异议之诉的审查范围，一、二审法院不予审查并无不当。
三、案件研析
该案件历经一审、二审、再审，均驳回了广泰公司的诉请，但本案所涉法律问题，即承包人的建工优先权能否排除强制执行，若不能排除强制执行如何寻求救济？笔者以该再审案例为切入，进行探讨分析。
（一）建工优先权能否排除强制执行
1、审判实务的观点
根据《民事诉讼法司法解释》第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉.....案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的”的规定，法院审理案外人执行异议之诉，应当审查案外人就执行标的是否享有“足以排除强制执行”的民事权益。
建工优先权是否属于“足以排除强制执行的民事权益”，在审判实践中存在两种观点：肯定的观点认为，建工优先权相较之债权而言具有优先性，即当同一标的物之上同时存在债权人主张债权与建工优先权人主张优先受偿权相冲突时，建工优先权优先于一般债权实现。如果不赋予此种优先受偿权排除强制执行的效力，不利于保护施工人的利益。否定的观点认为，建工优先权是以建设工程折价或拍卖所得价款受偿保护的顺位权，不属于对执行标的享有的足以排除强制执行的民事权益，不能排除执行。
2、笔者观点
笔者通过大数据检索，司法审判更倾向于否定的观点，如本文的再审案例，三级法院均认为建工优先受偿权不属于足以排除强制执行的民事权益。笔者也更倾向于否定的观点，具体理由如下：
（1）执行异议之诉实质上案外人对执行标的所享有权益与申请执行人在生效裁判文书等执行依据项下请求权的优先效力纠纷。判断是否能排除强制执行应同时满足：一是权利效力优先于申请执行人的债权，二是法院的强制执行妨害了案外人对执行标的实体权益。
例如案外人对执行标的物享有抵押权，法院将执行标的物拍卖，所得价款清偿申请执行人。此情况下，案外人的抵押权是对担保财产变现价值的优先受偿权，只能请求就拍卖价款优先受偿，或在担保债权范围内提存，法院的拍卖行为不妨害案外人的抵押权，尽管抵押权的效力优先于普通债权，案外人亦不能排除强制执行。
（2）根据《民法典》第八百零七条的规定，承包人建工优先权是以建设工程折价、拍卖的交换价值担保债权的实现，该优先受偿权只是优先顺位权，法院对建设工程采取的折价、拍卖等执行措施并不妨害优先权的实现，案外人不能以建工优先权要求中止执行。
（二）承包人的建工优先权如何在执行程序中救济
本再审案例中，广泰公司再审中提出葫芦岛中院的执行行为存在违法处分执行标的物、逾期审查执行异议，望再审法院对一、二审判决予以改判，但再审法院仍驳回广泰公司的诉请。对最高院的裁判理由及广泰公司以何种方式救济进行分析。
1、区别执行行为异议和执行标的异议
最高院认为广泰公司主张系对“执行行为”而非“执行标的”的异议，不属于执行异议之诉的审理内容。因此，需明确执行行为异议和执行标的异议的区别。
第一，事由及目的不同。执行行为异议是对于执行法院的执行措施方法不服、认为执行程序违法等提出撤销或纠正违法或不当的执行行为；执行标的异议是案外人对执行标的物享有足以排除强制执行的民事权益，要求排除对执行标的物的强制执行。
第二，救济方式不同。执行行为异议，根据《民事诉讼法》第二百二十五条，对法院执行行为异议结果不服的，当事人、利害关系人可自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议，属于执行监督程序；执行标的异议，根据《民事诉讼法》第二百二十七条，案外人、当事人对法院执行标的异议裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理，与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向法院提起执行异议之诉，即通过民事审判程序审理，系一种实体救济方法。
综上，广泰公司以建工优先权提出执行异议之诉，是针对执行标的物的异议，再审程序中却提出执行法院的执行行为违法，系对执行行为的异议，不属于执行异议之诉的审理对象，故最高院不予审查。
2、如何在执行程序中救济
（1）通过执行监督程序进行救济
《民事诉讼法》第二百二十五条：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”因此，当事人、利害关系人可通过执行行为异议、申请复议予以解决，超过法定申请复议期间，通过执行申诉启动执行监督程序予以解决。
（2）参与执行分配进行救济
根据《民事诉讼法司法解释》第五百零九条、第五百一十条规定，在执行程序终结前，债权人可申请参与执行财产的分配，特别是承包人的建设项目在其他执行案中司法拍卖时，应及时申请参与分配，保障债权的优先受偿顺位，或根据《民事诉讼法司法解释》第五百一十二条的规定，及时对分配方案提出书面异议，以及后续可能的执行分配方案异议之诉。
通过本再审案例可见，代理律师法律功底、专业能力、诉讼策略的选择，对及时实现当事人债权极为重要。本案较遗憾的是，广泰公司在提出执行异议前，关于承包人建工优先权是否属于《民事诉讼法司法解释》第三百一十二条、第四百六十五条规定的对执行标的享有足以排除强制执行的权益，在没有充分法律论证、类案检索基础上，选择提出执行异议及后续的执行异议之诉，而不是及时申请参与执行分配，或对法院违法执行行为及时提出复议等，最终导致了不必要的讼累，及债权实现的遥遥无期！
作者简介
2021.1.12
罗毅主任，四川省第十三届人大代表、四川省律师协会副会长、四川省法学会诉讼法学研究会副会长、四川省高级人民法院特约监督员、四川省法官遴选委员会委员、四川省公安厅特邀监督员、成都仲裁委员会仲裁员。
联系方式：13908176157
13908176157@qq.com
2021.1.12
张洁律师，西南财经大学行政法学硕士研究生，发现律师事务所专职律师。坚持“勤勉、细致、务实”的工作态度，在律师工作期间协助处理多起建工领域纠纷，为多家大型国有企业、民营企业提供常年法律顾问服务。
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