作者：敬小波
引 言 随着互联网经济的蓬勃发展，流量作为一种重要的商业资源和竞争要素，催生了一系列以提升网络内容热度为目标的衍生服务。在司法实践中，一些专门从事网络内容“点赞”、“转发”等流量提升服务的从业者，正面临被以非法经营罪或虚假广告罪追究刑事责任的风险。此类案件的定性，直接关系到刑法介入互联网治理的边界，以及刑事辩护的策略选择。 本文将以作者近期办理的真实案件为基础，剖析此类案件的争议焦点，探讨有效的辩护路径，旨在为类似案件的处理提供参考。 一、基本案情 行为D某，长期在知乎等网络平台承接电器产品的商业推广任务。其主要业务模式为：接受客户委托，为其指定的平台文章或回答提供“点赞”及“转发”服务，并把服务分解给网络水军，以提升内容的曝光量和互动数据，并从中收取服务费用。 D某因涉嫌非法经营罪被移送审查起诉，检察机关同时也在审查其行为是否构成虚假广告罪。 二、核心争议焦点 （一）D某是否明知其操作的网络内容为“虚假信息”或“虚假广告”？ （二）有偿提供“点赞”、“转发”服务，是否属于《刑法》第二百二十五条非法经营罪中的“发布信息”行为，或者第二百二十二条虚假广告罪中的“发布广告”行为？ （三）该行为的社会危害性是否已达到必须动用刑罚的程度，还是应首先由行政法律规范调整？ 三、该行为不构成非法经营罪 指控的逻辑通常依据《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条，将行为解释为“通过信息网络有偿提供发布信息等服务”。然而，这一指控在法律适用上存在根本性偏差。 （一）对“发布信息”不能进行类推解释 罪刑法定原则是刑法的基石，要求对犯罪构成要件的解释不能超出法条用语可能的语义范围。 “发布”与“转、赞”的本质区别：“发布信息”的核心在于“首次公之于众”，即信息内容的创造者或授权者将信息置于公开传播状态的行为。例如，撰写并上传文章、拍摄并发布视频。而“转发”是对已公开信息的再次传播和扩散，“点赞”是用户对已公开信息表达的态度反馈。二者均属于对已“发布”内容的后续互动与传播行为，是信息传播链条的中间或末端环节，而非源头性的“发布”行为本身。 将“转发”这一性质完全不同的网络互动行为，强行解释为“发布”，无疑超出了“发布”一词在中文语境及法律规范中的正常理解，属于典型的类推解释，直接违背了罪刑法定原则。 （二）未扰乱非法经营罪所保护的核心市场秩序 非法经营罪设立于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”之下，其保护的核心法益是国家对特定经营活动的许可管理制度，例如烟草、食盐、证券、支付结算等领域的特许经营。 网络有偿“转、赞”行为，可能扰乱的是特定平台的算法推荐秩序，制造虚假的流量数据，进而损害其他经营者的公平竞争权和消费者的知情选择权，其危害主要集中于商业伦理和网络环境真实性层面。 从法益上分析，该行为并未冲击国家层面的市场准入、专营专卖等基本经济管理制度。将这种对平台内部秩序的干扰，拔高到“严重扰乱市场秩序”的程度，并将其与非法买卖外汇、非法经营烟草等行为等量齐观，是对非法经营罪保护法益的误读。 （三）行政法律已有充足规制手段，对该行为处以非法经营罪违背刑法谦抑性 刑法的谦抑性要求，只有在其他法律手段不足以有效规制某种危害行为时，刑罚才能作为最后的手段介入。 现有行政法律《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条、第二十条明确将“刷单炒信”等虚假宣传行为规定为不正当竞争行为，并设置了相应的行政处罚。《网络交易监督管理办法》等规章也对此有细化规定，应优先适用行政规制。 对于“刷量”行为，市场监管部门完全可以依据上述法律进行查处，处以罚款、吊销营业执照等处罚。 在当前尚无证据表明行政手段已完全失灵的情况下，贸然启动刑事程序，有违刑法作为最后法的定位，可能导致刑罚的泛化和滥用。 四、该行为不构成虚假广告罪 （一）行为人非广告的“经营者”或“发布者”，主体不适格 虚假广告罪是特殊主体犯罪，其犯罪主体限定为广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人。 从角色定位的分析，D某在本案中的角色非常清晰，是流量效果的提供者，而非广告内容的创作者或首次发布者。广告的具体文案、图片、视频等内容完全由上游客户（广告主或其委托的内容方）制作并完成首次发布。D某提供的“转、赞”服务，是在广告内容已“发布”的基础上，对其传播效果的二次干预和放大。 从法定义务上分析，《广告法》规定广告经营者、发布者负有核对广告内容、查验相关证明文件的法定义务。而像D某这样的下游流量服务商，其业务模式决定了他既无合同约定也无实际能力去逐条核实所推广海量内容的真实性，其核心义务是按照客户要求达成约定的数据指标，如阅读量、点赞数等。 （二）缺乏行为人“明知”广告内容虚假的证据 构成虚假广告罪，要求行为人主观上“明知”广告内容虚假。 与非法经营罪的指控类似，本案在证据上无法证明D某“明知”其操作的每一篇具体文章属于“虚假广告”。侦查卷宗中往往缺失对所涉广告内容本身的具体固定和虚假性鉴定。在没有看到具体内容、无法判断其是否为对商品或服务作虚假宣传的情况下，D某的“明知”无从谈起。 行为在到案后的供述往往对“虚假”的可能存在误解，在司法实践中，当事人的供述常将“非自己原创”等同于“虚假”，这是一种对法律概念的朴素且错误的认知，不能直接等同于刑法上“明知是虚假广告”的主观故意。甚至有聊天记录显示，当事人曾明确拒绝推广“黑稿”等明显违法的内容，这反而佐证了其并无放任虚假信息传播的概括故意。 （三）客观行为上，提供“转、赞”不等同于“制作、发布” 虚假广告罪的客观行为是“利用广告作虚假宣传”，核心在于“广告内容”本身的虚假性及其“发布”行为。 “点赞”和“转发”是互联网平台设计的基础互动功能，其行为本身是中性的。它们本身不创造或修改广告内容，只是改变了既有内容的传播参数。将一次“点击”行为直接等同于“发布广告”，是对“发布”行为的无限泛化，混淆了内容创造与传播、广告发布与效果优化的基本界限。 需要指出的是，此类流量提升服务并非全是“黑科技”刷量。实践中，大量业务是通过向平台官方购买“知+”等付费推广工具实现的，这属于平台自身提供的合法广告投放服务。将合法付费推广产生的数据增长也归为“虚假广告”犯罪的一部分，显然是不合理的。 五、辩护策略 面对将网络“虚假流量”服务刑事化的趋势，有效的辩护应当构建一个立体防线。 （一 ）牢牢抓住“明知是虚假信息、广告”这一核心主观要件，指出在案证据的严重缺失。强调仅有当事人不稳定、可能存在误解的供述属于“孤证”，根据《刑事诉讼法》第五十五条，不得作为定案依据。坚持“事实不清、证据不足”的辩护，主张疑罪从无。 （二）在行为定性上，严格区分“发布”与“转发、点赞”、“广告发布者”与“流量服务商”等核心法律概念。运用文义解释、体系解释等方法，论证将涉案行为纳入相关罪名属于类推适用，违反罪刑法定原则。 （三）深入阐述刑法谦抑性原则，论证此类行为的社会危害性尚未达到需刑罚处罚的“严重”程度。强调《反不正当竞争法》等行政法律已提供了完整、有效的规制工具箱，刑事司法的过早、过度介入，既无必要，也可能抑制互联网营销业态的正常创新与发展。 （四）区分经营模式，精确计算数额。在涉及犯罪数额认定时，必须区分通过技术手段的“刷量”与通过平台官方渠道的“付费推广”，前者可能涉及违规，后者则属于合法经营。应将合法成本（如支付给平台的推广费）、其他合法业务收入从总流水额中予以扣除，准确计算可能涉嫌违法的所得部分，避免将“营业收入”错误地认定为违法所得。 网络空间不是法外之地，但治理网络空间同样需要法治思维和精准施策。将本应由市场监督管理部门依据行政法律处理的“刷量炒信”等不正当竞争行为，轻易升格为刑事犯罪，不仅可能造成个案的不公，更反映了司法实践中对新型网络行为定性时的冒进。 声 明 本文仅代表作者观点，不得视为发现律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用，请注明出处。
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