山东晨曦石油化工有限公司成立于2006年4月，2014年9月26日变更为山东海右石油化工有限公司，2014年11月6日变更为山东海右石化集团有限公司（以下简称海右公司）。海右公司于2018年7月16日以资不抵债、不能清偿到期债务为由向一审法院申请合并破产重整。2018年8月27日，一审法院以晨曦公司、海右公司等二十六家公司在公司人员、财务、资金、资产、资质使用及业务等方面高度混同为由，裁定晨曦公司、海右公司等二十六家公司合并破产重整。

2012年5月10日，南海公司与原山东晨曦石油化工有限公司签订涉案《15万吨/年丁辛醇项目工程施工总承包合同》。南海公司按合同约定及原山东晨曦石油化工有限公司要求进行施工，至2015年1月30日，因原山东晨曦石油化工有限公司欠付工程款，涉案工程进入停工状态，双方一直未对工程欠付款项进行结算。2018年9月21日，中国南海工程有限公司向法院提起诉讼，要求对山东晨曦石油化工有限公司欠付的工程款进行债权确认，并对其中的工程价款18151847.89元享有建工优先权。

一审法院认为，本案中，涉案合同未约定竣工时间，涉案工程亦未实际竣工。根据合同约定“停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同”，南海公司应当按合同实际终止履行之日即2015年1月30日起的六个月内（2015年8月1日前）主张相应工程欠款的优先受偿权。故本案南海公司未提供证据证实其在2015年8月1日前针对2015年1月30日前的施工欠款向晨曦公司主张了优先受偿权，一审法院对该欠款的优先受偿权不予确认。

故，承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算；建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建工优先权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。

二审法院查明，涉案合同虽未竣工验收，但双方已就涉案工程进行结算，作为承包人的上诉人在涉案合同终止履行后，未与被上诉人就涉案工程进行结算，未催告被上诉人在合期期限内付款，且自2017年10月至2018年7月16日被上诉人向法院申请破产重整前在长达9个月时间里，上诉人均未积极行驶权利。

二审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条赋予了承包人享有建工优先权，该权利具有法定性、无须登记、公示等特点；承包人行使此项权利，对其他权利人影响巨大；从该条款的立法本意来看，赋予承包人优先受偿权是为了保证承包人工程价款的实现，但是若允许承包人长期据有此权利不行使，势必妨碍其他权利人的合法权益，因此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建工优先权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”此规定意在督促工程承包人及时行使自己的权利。该司法解释第二十六条规定，本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。故本案应当适用该司法解释的规定，承包人行使建工优先权的期限应从发包人应当给付建设工程价款之日起算。而对于如何确定发包人应付工程款之日，该司法解释并未做出明确规定，故对于优先受偿权行使期限的认定，应当遵循案件的客观事实，优先受偿权行使期限的起算点，合同有约定的，应当首先尊重当事人之间关于工程价款支付期限、结算等约定。南海公司在已具备约定和法定行使建设工程优先受偿权条件的情形下，未在法定期间行驶权利。故，上诉人在2018年8月20日主张优先权已超过涉案工程价款优先受偿权行使期间，对上诉人的上诉请求不予支持。

再审法院查明，涉案工程未在合同约定期间内竣工，系因晨曦公司未按约支付进度款南海公司行使先履行抗辩权导致工程停工。但根据双方往来函件，结合双方对涉案工程停工时间的陈述及南海公司2018年8月20日申报债权资料内容看，在涉案工程停工后至法院受理破产申请前，双方虽经多次协商，未达成解除合同或者终止履行并进行结算的合意,如晨曦公司支付进度款，涉案合同仍存在继续履行的可能。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建工优先权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”

再审法院认为，本案无证据证明在法院受理破产申请后破产管理人通知南海公司继续履行合同，依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定，应视为涉案合同在2018年7月20日法院受理破产申请二个月后实际解除。建设工程合同被解除的，承包人对已完工程价款享有建工优先权，承包人行使优先权的期限应自建设工程合同解除之日起计算。本案中，南海公司2018年8月20日向晨曦公司的破产管理人申报债权并主张工程款优先受偿权，未超过六个月。综上,一、二审法院认定南海公司对晨曦公司拖欠工程价款不享有工程款优先受偿权错误，本院予以纠正。南海公司请求确认其对晨曦公司所欠工程价款18151847.89元享有建工优先权成立，本院予以支持。

本案事实较为清楚，问题的关键在于发包人什么时候“应当给付建设工程价款”，即需要明确建工优先权除斥期间的起算点。笔者仔细研读本案一审、二审和再审的判决，发现三份判决所适用的法律规定并不相同，站在法官的角度看，可谓“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”。笔者进行大量的裁判检索及法律研析后，终于明白，法官为何会在同一件事情上意见不一，下文将从立法变迁及司法变迁两个层面展开研析。

“建工优先权”这一概念最早出现在《中华人民共和国合同法》，该法第286条的规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”但并未明确优先权行驶期限。

为了解决司法实践中存在的问题，进步一明确优先权行驶期限，最高人民法院于2002年6月20日公布《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)，《批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”由此，确定了建工优先权的除斥期间为六个月，起算点为建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日。但该批复未考虑建设工程的竣工结算周期漫长这一实际情况，在很多情况下，竣工结算往往不能在六个月之内完成。由于《批复》关于起算时间在实践中存在的种种问题，违背建设工程价款优先受偿权设立的初衷，在各地司法实践中未被严格遵循。

为解决上述现实问题，最高人民法院在原《建设工程司法解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款的优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”《民法典》颁布实施后，配套的新《建设工程司法解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十一条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付工程价款之日起算。”

 从《批复》对建设工程价款优先权起算时间的“尝试确立”到原《建设工程司法解释（二）》的“拨乱反正”，再到《民法典》配套的《建设工程司法解释（一）》的“一锤定音”，期间经历了近19年时间。

本案一审法院引用的是2011年《全国民事审判工作会议纪要》第4条第二款的规定：“承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算，如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算”，因为会议纪要并非法律，所以只能作为说理，而不可将其作为法条加以引用。法官在此理论指导下，通过对案件事实的解读，认为承包人应当在合同实际终止履行之日起六个月内主张建工优先权，否则将不再享有该权利。如上文提到的关于建工优先权除斥期间起算点的司法解释，本身就与客观实践存在较大冲突，违背建工优先权设立的初衷，故在之后的司法解释中被修改。

本案二审法院适用的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建工优先权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”认为应当根据双方当事人的约定以及合同履行情况确定主张建工优先权的除斥期间，因无证据证明承包人在除斥期间主张了权利，故不予支持。

再审法院对本案作出改判，依据的法律条文是《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定，该条款内容为：“人民法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行,并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人,或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的,视为解除合同。”，认为双方当事人未达成解除合同或者终止履行并进行结算的合意，法院在受理破产申请后，破产管理人亦未通知南海公司继续履行合同，故应该根据该条文确定合同解除的时间。

以上各个法院的裁判观点，笔者认为并无严格的对错，只是优先保护的法益不同，再审法院优先保护承包人的权益，严格适用合同解除的规定，认为在发包人破产之前，承包人与发包人并未达成解除合同的合议，还有继续履行合同的可能，故认为应当根据破产法第十八条之规定来认定合同解除的时间，进而确定建工优先全除斥期间的起算时间点。

建工优先权对于承包人来说，是一项非常重要的权利，虽然最新的司法解释已经将建工优先权的行使时间延长至十八个月，但由于建设工程自身特点，承包人仍有过期未主张建工优先权的可能，根据现有法律法规及法院审判实践，承包人应当从以下几个方面来确定建工优先权除斥期间的起算点，进而把握好主张建工优先权的时间：

应付工程款之日原则上以合同约定内容为准。确因一方原因导致付款条件不能成就，当事人嗣后另行约定付款日期的，建设工程价款优先受偿权的期限自另行约定的付款之日起计算。最高法院在案例中认可了以签署补充协议、备忘录等形式对建设工程付款日期进行的重新约定，具有改变建设工程价款优先受偿权起算点的效力。为避免存在双方恶意串通损害银行或其他债权人的利益，法院应当主动审查双方另行订立协议的主观意愿，若确系一方原因导致付款不能的，应认定协议有效，优先受偿权的行使起算时间以重新订立的协议所确定的付款时间为准。

建设工程实际交付的，以建设工程交付之日为应付款时间。建设工程没有交付的，提交竣工结算文件之日为应付款时间。建设工程价款未结算，建设工程未交付，以起诉之日为应付款时间。

即便合同解除，承包人仍然享有优先受偿权。从法理上讲，合同解除，则承包方对发包方享有恢复原状请求权，即工程价款请求权。即合同解除后，尚未履行的债权债务关系消灭，已经履行的合同当事人享有恢复原状请求权，不宜返还的折价补偿。恢复原状已无法实现，发包人只能采取以支付工程价款的方式予以折价补偿。

若由发包人原因导致合同解除或终止履行的，承包人行使建工优先权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。最高院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第4条第二款规定：“承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算；如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。”

为了解决确定建工优先权除斥期间的起算时间这一司法实务难题，最高院在2019年2月1日出台《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（法释〔2018〕20号），还是在今年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕25号），以上司法解释对于除斥期限的起算时间点，均这样规定：“自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，但并未量化“应当给付”的条件。实务中综合考虑合同约定、合同实际履行等情况，而这些情况往往千差万别、法律规定又无法面面俱到。笔者以有限之经验在实务要点章节抛砖引玉，希望日后法院为统一司法裁判，能作出更明确的规定。

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