竞争有道 || 不正当竞争中的不正当有奖销售
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一
什么是不正当有奖销售？
“购物就抽奖，百分百中奖！”
“周年大回馈，幸运刮大奖！”
在日常购物中，我们常常见到各种各样的抽奖活动，往往只需要你在商家消费之后就可以参加他们的抽奖，这是一种常见的刺激消费的手段，这种销售方式被称为有奖销售。但是，有一些有奖销售却是被《反不正当竞争法》所禁止的，那就是不正当有奖销售。
有奖销售：是指经营者销售商品或提供服务时，附带性地向购买者提供经济奖励的行为。奖励的形式多种多样，可以是金钱、物品、折扣，也可以是会员权益、服务机会、虚拟货币等。
不正当有奖销售：是指经营者在销售商品或提供服务时，以提供奖励（包括金钱、实物、附加服务等）为名，实际上采取欺骗或者其他不当手段损害用户、消费者的利益，或者损害其他经营者合法权益的行为。
《反不正当竞争法》禁止这类有奖销售的目的在于：商家通过抽奖吸引消费者，增加了经济利益，但是却没有真正让消费者获得抽奖机会，侵害了消费者的权益；经济实力雄厚的经营者经常利用巨奖制造交易机会，不利于经营者之间的公平竞争，损害了其他经营者的利益。
【法律规定】
《反不正当竞争法》第十条
经营者进行有奖销售不得存在下列情形：
（一）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；
（二）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；
（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。
《规范促销行为暂行规定》第十一条
本规定所称有奖销售，是指经营者以销售商品或者获取竞争优势为目的，向消费者提供奖金、物品或者其他利益的行为，包括抽奖式和附赠式等有奖销售。
抽奖式有奖销售是指经营者以抽签、摇号、游戏等带有偶然性或者不确定性的方法，决定消费者是否中奖的有奖销售行为。
附赠式有奖销售是指经营者向满足一定条件的消费者提供奖金、物品或者其他利益的有奖销售行为。
经政府或者政府有关部门依法批准的有奖募捐及其他彩票发售活动，不适用本规定。
附赠式有奖销售具有确定性和必然性，购买者在购买商品前对是否能中奖，中什么奖是确知的；抽奖式有奖销售具有不确定性和偶然性，经营者常常以抽签、摇号或者游戏竞赛等带有偶然性的方式确定购买者是否中奖，购买者对自己是否能够中奖无法控制和把握，比如“大转盘抽奖”、抽“锦鲤”等带有偶然性的获奖方式。
【不正当有奖销售的类型】
现实生活中，有奖销售行为林林总总，那我们该如何判断哪些有奖销售属于不正当的有奖销售呢？
1.信息不明确的有奖销售
对于经营者在有奖销售中应当明确哪些信息，国家市场监管总局作了以下规定：
《规范促销行为暂行规定》第十三条
经营者在有奖销售前，应当明确公布奖项种类、参与条件、参与方式、开奖时间、开奖方式、奖金金额或者奖品价格、奖品品名、奖品种类、奖品数量或者中奖概率、兑奖时间、兑奖条件、兑奖方式、奖品交付方式、弃奖条件、主办方及其联系方式等信息，不得变更，不得附加条件，不得影响兑奖，但有利于消费者的除外。
在现场即时开奖的有奖销售活动中，对超过五百元奖项的兑奖情况，应当随时公示。
《规范促销行为暂行规定》第十四条
奖品为积分、礼券、兑换券、代金券等形式的，应当公布兑换规则、使用范围、有效期限以及其他限制性条件等详细内容；需要向其他经营者兑换的，应当公布其他经营者的名称、兑换地点或者兑换途径。
2.欺骗性有奖销售
《规范促销行为暂行规定》第十五条
经营者进行有奖销售，不得采用以下谎称有奖的方式：
（一）虚构奖项、奖品、奖金金额等；
（二）仅在活动范围中的特定区域投放奖品；
（三）在活动期间将带有中奖标志的商品、奖券不投放、未全部投放市场；
（四）将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场；
（五）未按照向消费者明示的信息兑奖；
（六）其他谎称有奖的方式。
最常见的方式有：（1）谎称有奖销售或者对所设奖的种类，中奖概率，最高奖金额，总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示。（2）故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场，故意将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场。比如抽奖销售活动中谎称“中奖比例高，中奖金额大，兑奖时间长，日日有巨奖”，结果奖券里只有四、五、六、七等小奖，没有一、二、三等奖的奖券，欺骗消费者。
《规范促销行为暂行规定》第十六条
经营者进行有奖销售，不得采用让内部员工、指定单位或者个人中奖等故意让内定人员中奖的欺骗方式。
3.最高奖金额超过5万元的抽奖式有奖销售
《规范促销行为暂行规定》第十七条
抽奖式有奖销售最高奖的金额不得超过五万元。有下列情形之一的，认定为最高奖的金额超过五万元：
（一）最高奖设置多个中奖者的，其中任意一个中奖者的最高奖金额超过五万元；
（二）同一奖券或者购买一次商品具有两次或者两次以上获奖机会的，累计金额超过五万元；
（三）以物品使用权、服务等形式作为奖品的，该物品使用权、服务等的市场价格超过五万元；
（四）以游戏装备、账户等网络虚拟物品作为奖品的，该物品市场价格超过五万元；
（五）以降价、优惠、打折等方式作为奖品的，降价、优惠、打折等利益折算价格超过五万元；
（六）以彩票、抽奖券等作为奖品的，该彩票、抽奖券可能的最高奖金额超过五万元；
（七）以提供就业机会、聘为顾问等名义，并以给付薪金等方式设置奖励，最高奖的金额超过五万元；
（八）以其他形式进行抽奖式有奖销售，最高奖金额超过五万元。
经营者以非现金形式的物品或者其他利益作为奖品的，按照同期市场同类商品的价格计算其金额。如果是某物品的使用权，只要该物品的价格超过5万元，无论使用时间长短，都属于不正当有奖销售。
【构成要件】
1.主体
不正当有奖销售的主体是经营者。
2.行为
经营者实施了上述法规禁止的不正当有奖销售行为，包括违规向消费者提供奖金、物品或者其他利益的行为。
3.目的
经营者实施不正当有奖销售，目的在于销售商品、争夺顾客、扩大市场份额或者获取竞争优势、排挤竞争对手。
二
不正当有奖销售的法律责任
《反不正当竞争法》第17条
经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。
经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起民事诉讼。
因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
这里所说的“合理开支”，包括权利人所支付的用于制止不正当有奖销售行为的调查费、鉴定费、交通费、适当的律师费以及其他费用。
《反不正当竞争法》第22条
经营者违反本法第十条规定进行有奖销售的，由监督检查部门责令停止违法行为，处五万元以上五十万元以下的罚款。
三
典型案例
1.光明乳业不正当有奖销售案
光明乳业是国内规模最大的乳制品开发、生产和销售企业之一，“光明牛奶”“莫斯利安酸奶”“大白兔奶糖”等产品你或多或少都接触过，正是这样一家老字号品牌，也曾因为不正当有奖销售被处罚。
2013年，光明乳业的莫斯利安酸奶在全国范围内开展抽奖式的有奖销售，开设“莫斯利安携程刮卡赢大奖”活动，一次消费行为设置了两次抽奖，线上刮奖的最高奖金额为4999元的旅游票和线下抽奖的最高奖金额为1000元的旅游票，总金额为5999元，其最高奖的奖金金额超过了五千元（在2018年1月1日修改后《反不正当竞争法》生效之前，规定不正当有奖销售的最高额奖金额度为5000元），安徽某工商行政管理局据此认为光明乳业构成了不正当有奖销售，作出了责令光明停止违法行为，并罚款7万元的行政处罚。
光明乳业认为该活动的抽奖形式并不违法。在活动细则上确实设置了线上和线下两次抽奖形式，同时也明示了刮卡的最高奖金是价值4999元的携程旅游票，线下的最高奖为1000元的携程旅游票，但系二次抽奖，这两次抽奖最高奖的金额均未超过5000元，网上抽奖是基于对刮卡中奖没有抽中者的再次抽奖，是刮卡形式的抽奖补充，是通常所谓“兼中兼得”，并非一次性设立了超过法律规定的奖金数目。因此认为该工商局的处罚不当，向法院提起行政诉讼。
法院在审理中，对其抽奖活动进行了实质审查，发现在产品的外包装上都注明了抽奖的奖项、最高奖金额以及中奖概率等信息，但是，消费者是根据其刮卡上的序列号参加网上抽奖，消费者购买一箱商品，获得一张刮卡和一个序列号，有线上和线下两次获奖机会，其最高奖金额之和超过了当时《反不正当竞争法》规定的5000元的最高限额，构成了不正当有奖销售，因此一审、二审法院都维持了工商局的行政处罚决定。
2.上海吉盛伟邦环球家居公司佛山禅城分公司不正当有奖销售案
2018年1月1日，广东省佛山市工商局根据群众举报线索，依法对上海吉盛伟邦环球家居品牌管理有限公司佛山禅城分公司涉嫌不正当有奖销售行为立案调查。
经查，当事人是一家从事家居品牌管理的分公司，为了提高其管理的某家新开张家居商场的知名度，制定了开业促销活动方案，并于2017年12月30日至2018年1月1日在商场内举行有奖销售活动。抽奖式有奖销售活动的奖品包括一辆奔驰smart小轿车的一年使用权、iphone8手机、商品部分免单、现金红包等。其中，终极大奖（奔驰smart小轿车的一年使用权）的抽奖时间为2018年1月1日19时，其他奖项的抽奖时间穿插于3天的活动期间内。一辆红色二手奔驰smart小轿车摆放于商场内的抽奖区域。
当事人在户外广告及宣传资料中，标注“送车子，送金子，送票子，免单100%”“终极大奖礼献全城，奔驰豪车免费开回家”“38个免单现金大奖最高4999元加码抽”“3000份价值万元温度礼包到店领”等内容。经佛山市工商局执法人员调查，当事人设置的终极大奖实际上并非全新奔驰smart小轿车的所有权，而是向某二手车行租赁的一辆二手奔驰smart小轿车的一年使用权，该小轿车在二手车行的一年使用权的挂牌销售价为4.5万元，全免单奖项只有1个，部分免单奖项有37个，温度礼包仅仅是理论上价值可能过万元。当事人对上述奖品的信息未作明确清晰的表述，容易让消费者对此产生误解，使消费者无法实际获得可以合理期待的奖励。
2018年1月1日19时，此次有奖销售活动的终极大奖通过抽奖方式产生。由于中奖者对车辆的需求意愿不大，双方友好协商后签订协议书：中奖者自愿放弃获赠二手奔驰smart小轿车一年使用权，当事人通过现金支付2.4万元给中奖者作为补偿。
2018年1月17日，佛山市工商局依法对当事人有奖销售信息不明确、影响兑奖的不正当竞争行为作出行政处罚。
四
商家如何设置合规的有奖销售？
有奖销售是商家经常采用的一种刺激消费的手段，合法合理的有奖销售可以增加经营者的利润，也可以让消费者获得让利的福祉，能促进商品流通和经济发展。但越过法律许可的边界线，有奖销售就会带来消极影响，破坏市场竞争。
商家应根据《广告法》《规范促销行为暂行规定》《开奖公证细则》《国家发展改革委关于<禁止价格欺诈行为的规定>有关条款解释的通知》的规定设置合理的抽奖活动。主要需要注意以下两个个方面：
1.要对有奖销售的各项信息和细则予以明确
（1）奖项种类
比如特等奖、一等奖、二等奖以及这些奖项的内容到底是什么。
（2）参与条件、参与方式
要提前设计好消费者参加活动的具体方案，并且为了公平可以声明对于通过不正当手段参与活动的，可以取消获奖资格。
（3）开奖时间、开奖方式
除了要明确，还要对中奖结果进行合理公示。
（4）奖励限额
①抽奖式有奖销售最高奖的金额不得超过5万元。注意：类似上述光明乳业的案例中，同一奖券或者购买一次商品获得两次或者两次以上获奖机会的，累计金额超过5万元的也被《反不正当竞争法》所禁止。
②物品的使用权、游戏装备等虚拟物品或者是抽奖券、彩票等可以折价的，也不能超过5万元。
（5）现场即时开奖的特别规定
现场即时开奖的有奖销售活动中，对超过500元奖项的兑奖情况，应当随时公示。
（6）奖品品名、奖品种类
①奖品质量：经营者在促销活动中提供的奖品或者赠品必须1.符合国家有关规定。
②对于积分、礼券、代金券等形式奖品，要向消费者公布兑换规则、使用范围、有效期限以及其他限制性条件等详细内容。
（7）奖品数量或者中奖概率
由于中奖概率很大程度上取决于实际参与抽奖活动的人数，经营者存在无法预知中奖概率的情况，所以就要求经营者不得故意设置欺骗性的中奖概率，不得隐瞒事实真相、剥夺消费者知情权、误导消费者，在无法明确中奖概率的情况下，可以基于客观事实，注明奖品数量，详细描述抽奖规则等。
（8）兑奖时间、兑奖条件、兑奖方式
（9）奖品交付方式、弃奖条件
（10）主办方及其联系方式等
2.要注意保护消费者的个人信息
消费者在参与商家的有奖销售活动中，往往需要提供个人信息，《民法典》第110条规定：“自然人的个人信息受法律保护。任何组织或者个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。”《个人信息保护法》的出台，更是加强了对个人信息的保护力度。因此，经营者在有奖销售过程中涉及处理个人信息的，应当符合法律规定。
作者：发现律师事务所“竞争有道”律师团队
执笔：李雨思
审核：莫春梅
审定：苏发钧
竞争有道
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