发现刑辩 || 家暴案件中的反击行为，能否认定为正当防卫
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笔者辩护的农妇遭受家庭暴力反击致丈夫死亡一案的辩护词去年在网上引起热议，此后笔者又接到数起家暴反击致伤/死案的咨询，其中一个案件，被告人吴某为年近七旬的老人，人生大半辈子都生活在其丈夫周某严重的家庭暴力下，遍体鳞伤，苦不堪言。某日周某又对吴某恶语相加，旧伤未愈的吴某在周某出门时趁其不备，拿起铁锹猛击周某后脑勺致其重伤，检察院以吴某涉嫌故意伤害罪起诉至法院。吴某的儿子找到我，他问：“刘律师，我母亲经常被我父亲打得走不动路，长期遭受家暴，她的反击行为属于正当防卫吗？”
《中华人民共和国刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”
根据刑法规定，家暴案件中的反击行为要被认定为正当防卫，应同时满足四个条件：1.前提是存在不法侵害；2.不法侵害行为正在进行中；3.针对不法侵害人进行防卫；4.防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。
下面笔者将围绕这四个条件进行分析。
一、正当防卫的起因条件——现实存在不法侵害行为
不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为，其本质是一种违法行为，具有严重的社会危险性。正当防卫是法律赋予行为人在面对不法侵害时为保护自己合法利益的一种救济方式，根据刑法规定正当防卫的起因条件必须有现实的不法侵害的客观存在，如果该不法侵害不存在，也就没有救济必要。
精神暴力或冷暴力，能否被认定为不法侵害行为？
并非所有家庭暴力都能被认定为不法侵害行为。根据《中华人民共和国反家庭暴力法》（简称《反家暴法》）第2条规定，家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。即家庭暴力主要有两种，第一种是针对身体的暴力侵害，包括限制人身自由等；第二种是言语、精神上的暴力侵害，包括“冷暴力”。
一般情况下，家暴案件中对正当防卫的认定主要针对于第一种家暴，即身体上的暴力侵害。而精神暴力因不具备紧迫性和强烈攻击性，故针对这类家暴进行“防卫”的行为不具备起因条件，不构成正当防卫，甚至不构成防卫行为。
例如，在（2021）黔01刑初71号顾某犯故意杀人罪一案中，被害人甘某起床后大量饮酒并辱骂顾某，顾某在激愤状态下持拐杖将甘某打死在家中厨房。法院认为甘某虽然平时具有家暴行为，但在案发时甘某仅有谩骂的精神暴力，不具有紧迫危险性，亦无其他证据证实案发当日甘某对顾某有殴打行为，没有正当防卫情节，故顾某的行为未被认定为防卫行为。
但如系因施暴人实施严重贬低他人人格尊严或亵渎人伦的不法侵害引发的，量刑时对此应予充分考虑，以符合社会公平正义观念。
长期遭受家庭暴力侵害，能否被认为现实已存在不法侵害行为？
一般认为，在正当防卫中，施暴者已经开始实行不法侵害行为之后，受暴者才能即刻进行防卫。但是，家庭暴力侵害和一般暴力侵害的不同点还在于家庭暴力具有反复性和长期性，即人们常说的家暴只有“0次和无数次”。
在现实中，对于受暴者来说没有从当下的生活环境中解脱出来，家庭暴力的威胁和侵害就是一直存在的，尤其受暴者往往是女性，体力、搏斗能力等与男性相比差距悬殊，受暴者很难在身体搏斗上取胜，接连不断的家庭暴力给受暴者的身心带来巨大伤害。在新一次的暴力出现之前，受暴者早已饱受折磨。受暴者的反击行为若发生在非家暴期，在此期间没有现实的侵害行为存在，虽不满足构成正当防卫的起因条件，也应该从轻从宽处理。
例如，在（2020）浙01刑初119号孙某故意杀人罪一案中，被告人孙某与被害人辛某系夫妻，孙某遭到辛某长期家庭暴力，欲离婚遭辛某威胁，心生愤恨。事后，孙某将大量安眠药捣碎放入饮料中，拿给正在喝酒的辛某饮用，待辛某昏迷后，持酒瓶、擀面杖猛击辛某头部。法院认为孙某事后以暴制暴的行为显然不属于正当防卫，已构成故意杀人罪；孙某系在不堪忍受长期家庭暴力的情况下实施杀人，且其犯罪情节不是特别恶劣，手段不是特别残忍，可以认定其故意杀人属于情节较轻等，对孙某予以从宽处理。
二、正当防卫的时间条件——不法侵害行为正在进行中
最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（简称《正当防卫指导意见》）规定，正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害。对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行。
认定不法侵害是否已经开始或者结束，应当还原到案发当时当刻情形来考虑施暴者对受暴者的不法侵害之威胁是否已消除，舍身处地考虑受暴者所处的具体情景，应当以受暴者当时的心理状态来判断其是否具有做出理性判断之能力，作出法理情相统一的认定，不能苛求受暴者。
很多长期遭受家暴的受暴者，大多平常逆来顺受，在惨案发生时因生命遭受泰山压顶式的千钧重负，突破了其身心所能承受的极限，已无法做到正常情况下的理性从容，以致不能正确判断施暴者是否已丧失攻击力。
例如，甘肃省泾川县王某民正当防卫不批捕案中，检察院认为，潘某倒地后欲持匕首起身，仍有可能继续实施侵害，不法侵害的现实危险性仍然存在，应当认定为不法侵害已经开始，尚未结束，仍处于“正在进行”中。王某民在面对突如其来的不法侵害时，精神处于高度紧张状态，不能过于苛求其反击方式、部位、力度精确到刚好制止不法侵害。王某民对“正在进行”的暴力侵害实施防卫，符合特殊防卫的起因条件，致不法侵害人死亡的，依法不负刑事责任。
再如，笔者办理的杀夫案，一审法院认为“……被告人张某在被害人王某跌倒在沙发上，并未再对其构成威胁的情况下，还手持保温瓶连续对被害人王某头部、颈部位置进行击打，本案并非正当防卫或防卫过当……”,意在说明王某不法侵害已停止，张某此时的防卫不适时。而二审法院最终采纳辩护人观点，王某于施暴过程中不慎踩滑跌倒在沙发上，其完全有可能起身继续施暴，此时并不导致施暴行为结束，张某人身安全仍处于王某的不法侵害威胁下，生命安全处于极度危险之中的张某正是基于恐惧继续遭受王某暴力侵害的心理而进行自卫反击，并不属于防卫不适时。
三、正当防卫的对象条件——针对实施不法侵害的人进行防卫
《正当防卫指导意见》规定，正当防卫必须针对不法侵害人进行。对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的，应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害；没有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击。
四、正当防卫的意图条件——正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。
在正当防卫的行为中，行为人主观上的防卫意识和防卫目的的正义性是正当防卫的首要条件。相互打斗、互殴之所以不能构成正当防卫，正是因为互殴双方主观上是故意伤害，在此目的上实施侵害对方的行为而缺乏防卫意识，故双方的打击行为均不能认定为正当防卫，是否具有防卫意识就是区分正当防卫和互殴的关键所在。
笔者办理的杀夫案，一审法院认为张某与王某系相互打斗，张某的击打行为并非正当防卫或防卫过当。笔者在二审辩护中重点突出张某行为的防卫性质，以作案工具、案发环境等为突破口——张某虽明知刀具和更具危险性的酒瓶在何处而不使用，仅用随手可取的保温瓶击打王某，其行为具有防卫性质。面对王某不断攻击头部等身体要害部位的急迫情势，张某已被打得头晕目眩，大脑一片空白且极度恐惧，她顺手拿起旁边的保温瓶进行防卫，表明张某是想制止王某暴力行为以自卫，而没有伤害意识。最终二审法院采纳辩护意见，认为张某仅用随手可取的保温瓶击打王某的行为具有防卫性质。
《正当防卫指导意见》规定，防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。
当难以界定行为人具有伤害意识还是防卫意识时，适用法律时更应结合天理、国法、人情，不能仅因行为人事先进行防卫准备，就影响对其防卫意图的认定。
例如，在胡咏平伤害案（参考案例第224号）中，法院认为被告人胡咏平在其人身安全受到威胁后遭到危害前准备防卫工具，并无不当，也不为法律所当然禁止。在价值取向上，刑法应当弘扬正义，惩邪扬善。胡咏平系从外地来厦门打工，为人一贯忠厚老实，当面临人身安全威胁时，势单力孤，处于弱者的不利地位。施暴人扬言要找人殴打胡咏平，并提前离厂去纠集打手。面对人多势众、气势汹汹的一方的恶意寻衅，事先准备防卫工具，以防不测，是自然的反应，对此不应有过度的苛求与限制。因此，纵使在本案被告人胡咏平准备钢筋条是为了防卫还是为了斗殴难以界定的情况下，也应当作出有利于胡咏平的推定，只有这样，才能符合去恶扬善的刑法本意。最终法院认定胡咏平事先准备工具的目的是为了防卫而非斗殴。
自于欢案让公众真正开始关注正当防卫制度，到昆山反杀案引发大量的讨论，福建赵宇案“见义勇为”引发舆论高度关注，正当防卫制度被激活，涞源反杀案、邢台董明刚案、杭州盛春平案、丽江唐雪案等案件依法认定正当防卫，最高检发布了一批又一批正当防卫指导案例。
然而在中国裁判文书网以“家暴+正当防卫”为关键词检索，结果显示被告人因阻止家暴导致施暴者死亡而被认定为“正当防卫”的案件却少之又少。即便在民事离婚纠纷中，认定存在家庭暴力并判决离婚的案件也极少。
家庭暴力，发生在家这一最应让人感受到安全的地方，发生在最亲近的人之间，笔者认为，相比一般性暴力犯罪，家暴中的受害者身心承受的伤害与痛苦更为严重。在认定家暴案件的反击行为是否具有防卫性质，是否构成正当防卫时，不能将其与一般正当防卫的认定一概而论，应结合天理、国法、人情，从整体上充分考虑防卫行为的合法性和合理性。笔者希望在家暴案件中正当防卫制度的正确适用，能为一个伤痕累累的家庭带来希望，为长期生活在家暴阴影中的受暴者带来光亮。
对于防卫的“明显超过必要限度”如何判断、防卫过当或特殊防卫等如何认定，笔者将在以后的文章中继续为大家分析。
声 明
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