检例第90号

锦屏磷矿“尾矿坝”系某公司（系国有独资）的项目资产，矿区占地面积近1200亩，存有尾矿砂1610万吨，与周边村庄形成35米的落差。该“尾矿坝”是应急管理部要求整改的重大危险源，曾两次发生泄露事故，长期以来维护难度大、资金要求高，国家曾拨付专项资金5000万元用于安全维护。

2016年至2017年间，经多次对外招商，均未能吸引到合作企业投资开发。2017年4月10日，某区政府批复同意某公司对该项目进行拍卖。同年5月26日，某公司委托大众拍卖有限公司进行拍卖，并主动联系许某某参加竞拍。之后，许某某联系包某某，二人分别与甲公司、乙公司合作参与竞拍，案外人丙公司也报名参加竞拍。2017年7月26日，甲公司、乙公司、丙公司三家单位经两次举牌竞价，乙公司以高于底价竞拍成功。2019年4月26日，某公安分局根据举报，以涉嫌串通投标罪对许某某、包某某立案侦查。

线索发现。2019年6月19日，许某某、包某某向某区人民检察院提出监督申请，认为某公安分局立案不当，严重影响企业生产经营，请求检察机关监督撤销案件。某区人民检察院经审查，决定予以受理。

调查核实。某区人民检察院通过向某公安分局调取侦查卷宗，走访某公司、拍卖公司，实地勘查“尾矿坝”项目开发现场，并询问相关证人，查明：一是锦屏磷矿“尾矿坝”项目长期闲置，存在重大安全隐患，政府每年需投入大量资金进行安全维护，某公司曾邀请多家企业参与开发，均未成功；二是区政府批复同意对该项目进行拍卖，某公司为防止项目流拍，主动邀请许某某等多方参与竞拍，最终仅许某某、王某某，以及许某某邀请的包某某报名参加；三是许某某邀请包某某参与竞拍，目的在于防止项目流拍，并未损害他人利益；四是“尾矿坝”项目后期开发运行良好，解决了长期存在的重大安全隐患，盘活了国有不良资产。

2019年7月2日，某区人民检察院向某公安分局发出《要求说明立案理由通知书》。公安机关回复认为，许某某、包某某的串通竞买行为与串通投标行为具有同样的社会危害性，可以扩大解释为串通投标行为。

某区人民检察院认为，投标与拍卖行为性质不同，分别受招标投标法和拍卖法规范，对于串通投标行为，法律规定了刑事责任，而对于串通拍卖行为，法律仅规定了行政责任和民事赔偿责任，串通拍卖行为不能类推为串通投标行为。并且，许某某、包某某的串通拍卖行为，目的在于防止项目流拍，该行为实际上盘活了国有不良资产，消除了长期存在的重大安全隐患，不具有刑法规定的社会危害性。因此，公安机关以涉嫌串通投标罪对二人予以立案的理由不能成立。同时，许某某、包某某的行为亦不符合刑法规定的其他犯罪的构成要件。2019年7月18日，某区人民检察院向某公安分局发出《通知撤销案件书》，并与公安机关充分沟通，得到公安机关认同。2019年7月22日，某公安分局作出《撤销案件决定书》，决定撤销许某某、包某某串通投标案。

拍卖与投标虽然都是竞争性的交易方式，形式上具有一定的相似性，但二者行为性质不同，分别受不同法律规范调整。刑法第二百二十三条规定，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，以串通投标罪追究刑事责任。刑法未规定串通拍卖行为构成犯罪，拍卖法亦未规定串通拍卖行为可以追究刑事责任。公安机关将串通拍卖行为类推为串通投标行为予以刑事立案的，检察机关应当通过立案监督，通知公安机关撤销案件。

对企业的经济行为，法律政策界限不明，罪与非罪不清的，应充分考虑其行为动机和对于社会有无危害及其危害程度，慎重妥善处理。如果在串通拍卖过程中有其他犯罪行为或者一般违法违规行为的，依照刑法、拍卖法等法律法规追究相应责任。

本罪侵犯的客体是复杂客体，既侵害了正常的招标、投标市场秩序，也侵害了国家、集体和公民的合法权益。招标、投标是一种竞争性很强的市场交易方式，其优越性在于优胜劣汰，使整个社会的人力、物力、财力资源得到更好的配置，其本身应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。倘若当事人通过串通投标的不正当手段排斥他人的正当竞争，就会使招标投标活动丧失其原有功能，进而损害国家利益、社会公共利益和其他投标当事人的合法权益。

投标人相互串通投标报价，损害招标人、其他投标人、国家或集体利益的行为。这通常表现为投标人之间相互通气，彼此就投标报价形成书面或口头的协议、约定，或者就报价互相通报信息，以期避免相互竞争，牟取不正当的利益。主要有以下表现形式：

（1）投标人间相互约定，一致抬高投标报价。

（2）投标人之间相互约定，一致压低投标报价。

（3）投标人之间约定，在类似项目中轮流以高价位或低价位中标。

（4）投标人之间相互串通，约定给没有中标或者弃标的其他投标人以“弃标补偿费”。

本罪客体既包括市场经济的公平竞争秩序，还包括招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益。

本罪的主体就招标人而言，是特殊主体，就投标人而言，是一般主体，凡达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。依刑法第231条之规定，单位也能成为本罪主体，单位犯本罪的，实行两罚制，即对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究相应的刑事责任。本罪属于共同犯罪，构成本罪的投标人或招标人都是共同犯罪的实行犯，行为人有可能有主犯和从犯之分，但不存在教唆犯和胁从犯。

本罪在主观方面必须出于故意，即明知自己串通投标的行为会损害招标人或其他投标人的利益，但仍决意为之，并希望或放任这种危害后果的发生。过失不能构成本罪。

刑法虽规定串通投标情节严重的应追究刑事责任，但并没有规定串通拍卖的行为构成犯罪 因此不应对串通拍卖行为追究刑事责任。理由如下： 

1、从现有立法的规定看,我国从20世纪80年代初开始适用并广泛推行招投标制度，但全国人大在立法时并没有将拍卖包含在招投标法规范中予以规定，而是在1996年制定了《拍卖法》、1999年制定了《招标投标法》，对拍卖和招投标适用不同的法律分别予以调整，并且这两部法律对于拍卖和投标的主体、对象、操作规程、法律责任均有不同的规定。这说明从立法者的角度看，拍卖和投标是两个不同的法律概念，二者有着本质的区别。

考虑招标投标、拍卖毕竟是两种不同的法律行为，立法上也对两者分别作出规定，对串通投标设定了刑事责任，对串通拍卖则没有，故不宜以串通投标罪对串通拍卖行为定罪处罚。若将串通拍卖作为串通投标罪客观方面的一种表现形式予以处罚，有类推之嫌。

另外，挂牌出让固然与招投标有相似之处，但二者无论是在概念文义，还是适用范围、操作程序、出让人否决权等方面都存在显著差异，二者的差异性远大于相似性。尽管从实质上看，挂牌出让中的串通竞买行为也具有社会危害性，但在刑法明确将串通投标罪的犯罪主体界定为投标人、招标人的情况下，客观上已不存在将挂牌出让解释为招投标从而予以定罪的空间。”[《刑事审判参考》第1136号张建军、刘祥伟对非国家工作人员行贿案]

2、从行为的社会危害性看，虽然不能否认某些串通拍卖行为与串通投标行为具有相当的社会危害性，但拍卖不同于招投标的是，拍卖标的一般设有保留价，如果竞买人的最高应价没有达到拍卖标的的保留价，则拍卖行为无效，实践中，即使委托人没有确定拍卖标的保留价，拍卖师在确定起拍价时也要征得委托人的同意。只要拍卖的最后成交价不低于保留价或起拍价，应该说都在委托人可以接受的价格范围之内。所以，即使拍卖活动中存在串通行为，原所有人的损失只是表现为拍卖标的最后成交价可能高于保留价或起拍价的增值部分的减少，其社会危害性相对于串通投标行为要小，况且我国《拍卖法》第65条已经规定了串通拍卖行为人应该承担的民事经济及行政法律责任这足以有效控制和防范串通拍卖行为。[ 杨莉英：《串通投标罪客观要件探析》，载河北大学学报（哲学社会科学版），2006年第3期，第31卷（总第129期）：第76-77页。]     

1.招投标中介机构、评委是否属于串通投标罪的适格主体存在争议

《刑法》第223条规定,串通投标犯罪的行为方式有横向串标(投标人之间串通)和纵向串标(投标人与招标人串通)两种。实践中串通投标行为方式较为复杂,除包括横向串 标与纵向串标外,还包括更为复杂的混合串标( 投标人与投标人、招标人、评审委员等相互串通)。那么招投标的中介机构或者评委是否能够属于串通投标罪的适格主体呢？

否定的观点认为,依据《招标投标法》第 13 条的规定,“招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织”。换句话说,招标代理机构是独立于政府和企业之外的为市场主体提供招标服务的专业机构,属于中介服务组织,不属于刑法第 223 条招标人的范畴。否定说的观点得到理论上一些学者的支持,如有学者指出“:招标代理机构虽然代理招标人进行招标事宜,但毕竟不是招标人,同时也就不宜对‘招标人’作扩大解释,严格遵守罪刑法定原则,招标代理机构不应成为本罪主体。此种情况若构成犯罪,应定侵犯商业秘密罪或其他相关罪名。”

肯定的观点认为,串通投标罪的主体不应局限于《招投标法》的规定,而应该在刑法自身体系内作实质解释。招标代理人代理招标人具体组织实 施招投标活动,是实质意义的招标人,应当属于刑法意义的招标人范畴。相关的规范性文件也有类似的认定,如1998年1月6日公布的国家工商行政管理局《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》指出,实施招标行为的人为 招标者,包括项目主办人和代理招标活动的中介机构；福建省高级人民法院、检察 院、公安厅《办理串通投标犯罪案件有关问题座谈会纪要》也规定,受招标人委托办理招标事宜的招标代理机构,私自与投标人进行串通投标犯罪的,按照刑法第223条第2款的规定处罚;协助投标人与招标人串通投标犯罪的,按共同犯罪处理。[ 孙国祥：《串通投标罪若干疑难问题辨析》，载《政治与法律》，2009年第3期：第48-49页。]

2.磋商、竞争性谈判中串通可能构成串通投标罪

根据《政府采购法》（2014年）第26条“政府采购采用以下方式：（一）公开招标；（二）邀请招标；（三）竞争性谈判；（四）单一来源采购；（五）询价；（六）国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式”的规定，竞争性谈判是政府采购的一种方式。但是问题在于政府采购法并未直接明确竞争性谈判的法律概念，这也导致了在实务应用上的混乱情况。

根据《政府采购法》（2014年）第30条的规定，政府在采购过程中采取竞争性谈判方式的仅限于下列情形：招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；不能事先计算出价格总额的。但是根据《政府采购法》（2014年）第4条“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”、《政府采购法实施条例》（国务院令第658号）（2015年）第7条“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用中华人民共和国招标投标法及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例”的规定，政府采购法第30条规定的竞争性谈判适用的情形只能是政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务以外的货物或者服务。

此外根据《政府采购法》第77条“供应商有下列情形之一的，处以罚款，列入不良行为记录名单，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（二）采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的；（三）与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的”规定，虽然对供应商排挤、恶意串通的行为规定了处罚措施，但是未明确供应商排挤其他供应商、与其他供应商恶意串通的行为定性，也未明确上述行为应当承担何种刑事责任，因为根据罪刑法定的原则，我国刑法并未规定串通采购罪。

如上文所述，由于竞争性谈判的法律概念并未得到明确的规定，司法裁判实务对供应商在竞争性谈判中实施恶意串通行为的定性不一。在竞争性谈判作为政府采购法意义上的采购方式的情形下，采购人与供应商均不需要按照招标投标的规定完成招标、投标等程序，因此供应商排挤、恶意串通的行为不构成招标投标法意义上的串通投标行为，也不存在被认定为串通投标罪的可能性。但是根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）（2017年）第2条“本办法适用于在中华人民共和国境内开展政府采购货物和服务招标投标活动”，政府在采购工程建设项目以外的货物或者服务也应当采取招标投标的方式进行。在竞争性谈判作为招标投标活动实施方式的情形下，供应商排挤、恶意串通的行为可能被认定为招标投标法意义上的串通投标行为。

但是从司法裁判实务中来看，多数法院明显倾向于将竞争性谈判作为招标投标活动的实施方式，并非仅限于政府采购法意义上的采购方式。贺州市八步区人民法院在（2020）桂1102刑初175号贺州市申通汽车有限公司、广西申瑞汽车有限公司、周某甲串通投标罪案中认为“申瑞公司参加贺州市环境卫生管理处委托竞争性谈判招标的HZZFCG2016货字401号项目投标，法人代表周某甲联系到桂林诺信公司的谢某参加该项目投标，周某甲安排江某、何某分别代表桂林诺信公司和申某公司参加竞争性谈判投标，周某甲代表申通汽车公司参加竞争性谈判投标。参加该项目竞争性谈判投标的有申通公司、桂林诺信公司、申某公司。周某甲事先与桂林诺信公司商量确定各自的投标报价。投标结束后桂林诺信公司收到退回保证金后，转给了申某公司的相关账户。申通公司、申某公司在招投标过程中，为了提高中标概率，邀请其他公司陪标，并在投标过程中为受邀公司垫付保证金、统一制作标书、串通投标报价，损害其他投标人利益,情节严重，构成串通投标罪”。

3.构成串通投标罪的“中标金额”应为单次中标达到200万元以上

在最高人民法院没有司法解释的情况下，应参照《关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）的通知》审理串通投标案件。虽然刑法分则第一百五十三条、第二百零一条、第三百四十七条、第三百八十三条及相关司法解释对有关犯罪规定了犯罪数额累计计算，但并不能在刑法分则或相关司法解释没有明确规定的情形下，将串通投标罪的立案追诉标准对其进行参照或作出类推，即不能将单次中标金额未达二百万元的串通投标行为与其他串通投标中标金额累计相加后达到二百万元，对单次投标行为进行追诉。

据此，依据罪刑法定原则及对被告人有利原则，查证属实的中标项目金额不足二百万元的项目中的串通投标行为，只应认定为违法行为，不应与其他串通投标的中标金额累计相加后立案追诉多起串通投标的刑事责任。[ (2018)皖0604刑初89号]

第二百二十三条   投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

第三十二条   投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。

投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。

第六十八条   〔串通投标案（刑法第二百二十三条）〕投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；

（二）违法所得数额在二十万元以上的；

（三）中标项目金额在四百万元以上的；

（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；

（五）虽未达到上述数额标准，但二年内因串通投标受过二次以上行政处罚，又串通投标的；

（六）其他情节严重的情形。