房屋买受人能否排除抵押权人的执行 || 再审研析
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再审研析栏目，聚焦最高法院和四川高院再审案例，研析裁判要旨，启迪办案思路，每周三在这里与您准时相约。
本期作者：罗毅、于诗佳
关于房屋买受人能否排除抵押权人的执行，实践中一直争议不断。2015年5月5日施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第27条、第28条、第29条作出了原则性规定，该院配套出版的理解与适用也对该3个条文的适用顺序作出了解读，认为只要满足第28条或第29条，不论是一般房屋买受人还是商品房消费者都可以排除抵押权人的执行，即“房屋买受人＞抵押权人”。但一般房屋买受人的权利本质是一般债权，如果其可以对抗抵押权等法定物权，势必会对民法基本理论及交易秩序造成冲击，故该观点始终饱受争议。对此，最高人民法院在2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》重新梳理了《执行异议复议规定》第27条、第28条、第29条的适用规则，认为只有商品房消费者才能排除抵押权人的执行，一般房屋买受人即使符合第28条的规定，也不能排除执行，即“商品房消费者＞抵押权人＞一般房屋买受人”，更好地平衡了抵押权人与房屋买受人的权益。
目前，包括最高人民法院在内的各级法院在裁判类似案件时均采用了该规则，本文通过一则再审案例与大家共同探讨。
案情简介
2010年12月21日，杨梅与思凯房产公司签订《商品房买卖合同》，购买思凯房产公司开发的一套房屋。2012年6月30日，思凯房产公司将诉争房屋交付给杨梅，但未办理房屋转移登记。2015年10月12日，莱茵威尔公司向恒丰银行借款，思凯房产公司将包括诉争房屋在内的25套房屋进行抵押担保，并办理了抵押登记。
后因莱茵威尔公司违约，恒丰银行诉至人民法院。诉讼过程中，各方达成调解协议。但因各债务人未按调解书履行清偿义务，恒丰银行申请强制执行，人民法院拟对诉争房屋进行评估拍卖。
此时，杨梅以其已购买诉争房屋为由提出执行异议。人民法院审查后，裁定中止对诉争房屋的执行。恒丰银行不服该裁定，提起执行异议之诉，请求继续执行。
一审裁判要旨
一审法院认为，恒丰银行与思凯房产公司所签订的抵押合同是否有效、抵押权是否设立、抵押权实现的情形是否具备等须经人民法院或仲裁机关审查、审理认定。未经生效裁决认定，前述情况均存在或然性，故诉争房屋不能作为抵押财产执行，只能作为该公司的一般责任财产执行。恒丰银行主张本案应适用《执行异议复议规定》第27条的理由不成立。同时，一审法院还认为，即使恒丰银行对诉争房屋享有优先受偿权，因杨梅购买案涉房屋在先，恒丰银行在案涉房屋上设立抵押权在后，故恒丰银行对诉争房屋享有的优先受偿权不能对抗买受人杨梅。根据《执行异议复议规定》第28条的规定，杨梅对诉争房屋享有的民事权益足以排除强制执行，故驳回恒丰银行的诉讼请求。
二审裁判要旨
二审法院认为，恒丰银行对诉争房屋享有抵押权，本案即应适用《执行异议复议规定》第27条的规定。《执行异议复议规定》第28条所规定的是一般房屋买受人的物权期待权，该类情形并不具有优先于抵押权等担保物权的法律基础，该规定第27条“但书”条款的规定，并不包括该情形。换言之，一般不动产买受人即便符合《执行异议复议规定》第28条的规定，也不能对抗抵押权人，而只能对抗一般债权人。因此，杨梅作为案外人对诉争房屋排除执行，必须符合《执行异议复议规定》第29条的要求。经查明，杨梅要求排除对诉争房屋的执行不符合《执行异议复议规定》第29条规定的要件，故二审法院判决撤销一审判决，准许对诉争房屋的执行。
再审审查裁判要旨：（2021）最高法民申1113号
再审法院认为，恒丰银行对诉争房屋依法享有抵押权，而诉争房屋性质并非住宅用房，杨梅要求排除对诉争房屋的执行不符合《执行异议复议规定》第29条之规定，故裁定驳回杨梅的再审申请。
案件研析
一、实务争议
司法实务中，购房人的权利优先还是抵押权优先，即对于《执行异议复议规定》第27条、第28条、29条的适用问题，存在较大争议。
第一种观点认为，应当优先保护抵押权人的权益，抵押权作为物权，优先于买受人变更登记的债权。
第二种观点认为，应当优先保护房屋买受人的权利，房屋是买受人安身立命之本，故应当优先予以保护。
第三种观点认为，应当根据房屋买卖行为与抵押行为发生的先后顺序确定权利的先后顺序。即先售后抵的，购房人的权利优先于抵押权；先抵后售的，则抵押权人的权利优先于购房人的权利。
第四种观点认为，购房人的权利是否优先于抵押权，判断的标准是其身份是一般购房人还是消费者购房人，与抵押权设定在出售之前还是出售之后无关。
二、笔者观点
结合《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，笔者赞同第四种观点，即判断购房人的权利是否优先于抵押权，取决于购房人是一般购房人还是消费者购房人。
首先，物权优先于债权是一般原则。
《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷III》（2017年9月版）明确对于房地产商非法融资及一房多卖、重复抵押的，在相对人均为善意的情况下，要按照物权优先于债权的原则、物权成立时间先后以及合同履行情况等，确定权利优先保护的顺位。在一物之上既有物权又有债权时，一般情况下，物权优先于债权，这既是民法基本理论，也是维护市场交易秩序稳定的基石。抵押权人享有的是物权，而房屋买受人所享有的物权期待权的本质还是债权，在两者冲突时，应当优先保护抵押权人的权利。
其次，突破物权优先于债权的一般原则，需要有明文规定。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于承包人的工程价款优先受偿权，该规定是基于商品房消费者生存权至上的考虑，突破合同相对性和债权平等原则而设置的特别规定。虽然上述批复已经失效，但是《执行异议复议规定》第29条正是在该批复基础上，以满足商品房消费者生存权的立法精神作为基础进行的特别规定。反之，对于一般房屋买受人权益并没有特殊保护的法律规定，故遵循物权优先于债权的一般规定，抵押权优先于一般房屋买受人权利乃是法律应有之意。
最后，一般房屋买受人不能排除抵押权人的执行，即《执行异议复议规定》第28条不是第27条除外条款。
对于抵押权依法设立后，被执行人将房屋出售给案外人，案外人不能排除执行，这是毋庸置疑的。实践中，争议最大的在于被执行人先与案外人签订房屋买卖合同，再将房屋抵押给申请执行人，此时孰权利优先？
最高院出版的《执行异议复议规定》理解与适用一书中，认为第28条是第27条的除外条款，即一般房屋买受人满足第28条的情况下可以排除抵押权人的执行。但一般房屋买受人的权利毕竟只是一般债权，如果其可以对抗抵押权等法定物权，势必会对民法基本理论及交易秩序造成冲击，故该观点始终饱受争议。因此《全国法院民商事审判工作会议纪要》坚持物权优先于债权的一般法律原则，在第126条重新梳理了商品房消费者、一般房屋买受人、抵押权人的权利顺位，认为只有商品房消费者才能排除抵押权人的执行，一般房屋买受人即使符合第28条的规定，也不能排除执行。除本文举示的案例外，在（2020）最高法民申5685号案、（2021）最高法民申1131号中，最高院也明确《执行异议复议规定》第28条不是第27条但书情形， 确立了“商品房消费者＞抵押权人＞一般房屋买受人”规则，更好地平衡了抵押权人与房屋买受人的权益。
作者简介
2021.1.12
罗毅主任，四川省第十三届人大代表、四川省律师协会副会长、四川省法学会诉讼法学研究会副会长、四川省高级人民法院特约监督员、四川省法官遴选委员会委员、四川省公安厅特邀监督员、成都仲裁委员会仲裁员。
联系方式：13908176157
13908176157@qq.com
2021.1.12
于诗佳律师，发现律师事务所专职律师，毕业于西南政法大学，民商法硕士，成都市破产管理人协会监督和惩戒委员会委员，专注于破产领域、公司治理与民商事争议解决、建设工程施工合同纠纷、借贷纠纷等。
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