竞争有道 || 《反不正当竞争法》互联网专条的适用
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互联网不正当竞争行为是指发生在互联网领域的违背正当商业道德和扰乱市场竞争秩序的竞争行为。在上期的文章中我们已提到，互联网不正当竞争行为包括两类：
一类是传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸。指的是已经被《反不正当竞争法》第二章具体类型化规定所涵盖的互联网竞争行为，这类竞争行为比较常见，除了发生领域是互联网之外，与在其他环境中发生的相同竞争行为并无本质区别。但因为互联网具有开放、不受地域限制、即时等特性，使该类竞争行为造成的影响和损害大大增加。
另一类是互联网领域所特有的新型互联网不正当竞争行为。该类竞争行为只能利用新颖的网络技术或者新型的网络商业模式在互联网领域实施，如流量劫持、广告屏蔽、网页抄袭、软件捆绑等竞争行为。
1993年制定《反不正当竞争法》时，我国尚未进入互联网时代，并没有针对互联网领域不正当竞争进行规制，导致该法在处理互联网新型不正当竞争纠纷时，第二章规定的类型化条款不能得到有效适用，只能依赖包含性强的该法第二条“一般条款”进行调整，最终导致在互联网领域“一般条款”在司法裁判中被过度适用，而在行政执法中又无法可依的局面。2017年修订的《反不正当竞争法》，根据互联网不正当竞争的新特点，特别增设了“互联网专条”，以更好地规制互联网领域的新型不正当竞争行为。
一
互联网专条的构成
【法律规定】
《反不正当竞争法》第十二条
经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。
经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：
(一)未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；
(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；
(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；
(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
【法条解读】
互联网专条采取“概括+列举+兜底”的立法模式，其第二款首先针对互联网领域特有的不正当竞争行为作出概括性规定，接着在该款设置三项类型化规定，专门规制“流量劫持”“干扰他人产品或服务”及“恶意不兼容”行为，最后在该款增设第四项兜底条款，对前三项类型化规定未能包含的互联网新型不正当竞争行为进行兜底规范。
具体来说，互联网专条整体由三部分组成。首先是从广义出发，要求经营者在利用网络从事生产经营活动时，应当遵守《反不正当竞争法》的各项规定。该条款最主要的作用是明确互联网领域中的不正当竞争行为，同样应当受到《反不正当竞争法》第二章规定的不正当竞争行为中其他类型化条款的约束，这是基于互联网领域的不正当竞争可以分为两大类决定的。基于互联网专条在体系中的作用，为了坚持行为模式立法的初衷，由已有的条款去调整传统的互联网不正当竞争行为更加切实有效。
其次，从狭义角度出发，互联网专条对互联网领域的不正当行为进行了“概括+列举+兜底”的表述。在概括的定义上，延续了“非公益不干扰”原则，具体的表述则是经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施列举的妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为，对行为要件的定义更加准确。而在后半段中将行为类型从影响用户选择、干扰其他经营者正常经营，调整为从事妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为，更加符合概括性规定的表述。
之后的三个行为列举，是立法者尽量对典型的新型网络不正当行为进行归纳总结的结果。最后的第四项是互联网专条中的兜底条款，虽然十分抽象，也有其独立的存在价值。这是由于互联网技术和商业模式发展变化很快，很难将可能出现的互联网新型不正当竞争行为列举穷尽。
某学者对裁判文书网上
关于互联网不正当竞争行为适用条款的抽样统计
二
互联网专条的作用
1.司法裁判不再“法官造法”
互联网专条的产生，从根本上解决了相关领域的争议缺乏直接对应的法条的尴尬境况，同时也为长久争议的关于互联网不正当竞争行为的定性划上了句号。
在该条出台之前，法院在处理有关案件的时候，大量运用第二条即一般条款进行审理裁判。百度公司曾向北京一中院起诉360，称360篡改百度搜索结果页面，并利用浏览器捆绑其网站导航站，故意仿冒、混淆搜索结果，劫持百度流量，侵犯百度商标权并且构成不正当竞争，北京一中院、北京高院先后判决认定360插标及劫持流量行为构成不正当竞争。
《反不正当竞争法》第二条
经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。
本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。
北京高院在此案二审判决中认为，虽然确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择，以及其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行，但是应当确保干扰的必要性和合理性。否则，应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚信和公共利益优先原则，违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德，由此损害其他经营者合法利益，扰乱市场竞争秩序，应当承担相应的责任。最高法院在此案再审裁定中再次明确此原则。
然而，上述裁判理由并未出现在有关司法解释中，因此成了法官造法最典型的例证。而互联网专条将其直接上升到法律的高度，当是立法者对司法实践中产生的裁判观点的认可和完善。在互联网专条出台后，法官就不用背负着越权造法的压力，可以更为灵活地在法条范围内行使自由裁量权，也符合对于一般条款谨慎适用的“谦抑性原则”。
2.行政执法从此“有法可依”
作为反不正当竞争法的条款之一，互联网专条的出台为行政机关对互联网新型不正当竞争行为的查处提供了明确的法律依据。
互联网专条产生以前，在市场网络经济高速发展和有关法律停滞不前的状况下，行政机关陷入了难以作为的尴尬境地，而《反不正当竞争法》作为市场规制法的重要组成部分，本来行政管制才应该是其纠偏追责的主渠道。在有关法律长期缺位的情况下，一方面占据市场优势地位的企业采用各种方式试图消除竞争，占据主要市场份额，广大中小经营者深受其害，却没有通过诉讼方式解决问题的精力和成本，落入“打官司打不起，胜诉了钱没了”的困境；另一方面，由于行政机关不能适用一般条款（至于为什么不能适用以后将专文阐述），在缺乏行政强制力的情形下，即使一些企业的竞争行为直接影响了公共利益，造成市场运行动荡，监管部门也只能采取约谈和协商等软措施，无法直接对有关主体进行强制处罚。
《反不正当竞争法》增设互联网专条之后，获得法律授权的行政机关就可以依据法律规定直接查处互联网新型不正当竞争行为，从而发挥市场规制法维持市场秩序、保证市场健康运行的功能。
三
互联网专条在典型新型互联网
不正当竞争行为中的适用
1.流量劫持
互联网用户通过点击访问网站、浏览网页、下载数据等活跃于网络世界的行为，为网络产品或服务的提供者创造了其赖以生存的流量，流量的大小直接决定着网络产品或服务的产值和互联网企业的估值。因此，通过吸引用户注意力争夺流量，是互联网经营者取得竞争优势的基本方式。随着流量争夺的日益白热化，使用技术手段将本属于别人的流量不正当截获到特定对象的流量劫持行为也就应时而生、层出不穷。
现阶段流量劫持行为常常有以下几种方式：域名劫持、安装用户端插件或代码、诱导性流量劫持、输入法搜索候选流量劫持、安全风险提示流量劫持。前两种流量劫持行为因强行劫持用户到无关网站，无视用户的知情权和选择权，一般会造成用户个人信息被泄露、计算机账户安全被威胁、计算机的信息系统被破坏等严重后果，有的甚至构成刑事犯罪，其行为的不正当性非常明显。后三种流量劫持行为，因对用户有一定的正面价值，如可以为用户提示安全隐患、为用户提供方便、具有技术创新，其劫持行为也具有了一定的正当性，因此，对这类行为的正当性认定需要进行较为复杂的价值判断。
安装风险提示：
在一定条件下属于流量劫持不正当竞争行为
互联网专条第二款第（一）项被认为是类型化规制流量劫持不正当竞争行为的条款。从字面意思来看，进行流量劫持的行为应该是使用“插入链接”的方式来进行，但是实现流量劫持的技术手段不一定只有“插入链接”，还有诱导性、安全风险提示等技术手段。另外，流量劫持应当是“强制进行目标跳转”的行为，所以对于该项还应当包含“误导、欺骗、胁迫等进行目标跳转”。
2.广告屏蔽
互联网专条第二款第（二）项是对网络广告屏蔽行为类型化规制的条款。一直以来，互联网领域的市场竞争中出现的屏蔽行为，基本集中在网络广告屏蔽领域，在互联网专条出现之前，都是用第二条一般条款进行规制。屏蔽广告的行为会受到《反不正当竞争法》规制的基础是“免费+视频广告”这一商业模式的存在。在实践中，法院倾向于保护这一商业模式。
除了第（二）项，第（四）项兜底条款也常在规制屏蔽行为中出现。例如2018年北京爱奇艺科技和上海众源网络诉宁波千影网络视频广告屏蔽案中，上海市徐汇区人民法院就认为第（二）项并不能完全适用于当前频繁出现的屏蔽视频广告行为，因为在该行为中用户并没有受到“误导”“欺骗”“强迫”，而是用户通过对比自愿作出的利己行为，故最终采用了第（四）项作为裁判依据。
3.恶意不兼容
2010年爆发的“3Q大战”，引起了人们对网络不兼容行为的激烈讨论，同时也引起了网络经营者通过技术手段或者平台商业模式左右用户选择，实施互联网不兼容竞争的潮流。其实在互联网领域，产品或者服务之间不兼容是否构成不正当竞争行为也一直存在争议。网络产品或者服务之间的不兼容常常发生在杀毒软件和浏览器之间、社交软件之间和不同的杀毒软件之间，还有浏览器和视频网站之间，在互联网专条出现之前，对不兼容行为的正当性认定，基本都是依据《反不正当竞争法》第二条一般条款认为构成不正当竞争。
互联网专条第二款第（三）项对互联网领域的恶意不兼容作了规定。要适用第（三）项，和传统的不正当竞争行为一样，首先要界定经营者之间要存在竞争关系。其次，被不兼容者要因不兼容行为而受到损害。不兼容是指是指两个经营者合法提供的网络产品或服务无法同时正常运行。并且这种不兼容的后果是由其中一方经营者采用不当手段导致的。
四
小 结
互联网的快速发展，使商业交易的广度和深度得到前所未有的扩展，市场竞争也不再受时间、地域的限制，变得高效便捷，因此，保证互联网领域的市场竞争自由有序的进行，势必会加速市场经济繁荣，提升社会资源的利用效率。但随着新的网络技术和新型商业模式的日新月异，对该领域的商业道德和行业惯例的判断标准也愈发模糊，再适用《反不正当竞争法》的“一般条款”对互联网领域的竞争行为进行规制，其社会效果将得不到保证，因此，需要为互联网领域的新型不正当竞争寻找更好的指引规则。
在这种背景下，旨在对互联网领域的新型不正当竞争进行类型化规制可谓应运而生。除了互联网专条以外，今年上半年颁布的《反不正当竞争法司法解释》《关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》也对互联网新型不正当竞争行为作了进一步规定；另外，《禁止网络不正当竞争行为规定》也已经征求完毕意见，即将出台，这些规定都是对对互联网专条的细化和补充。
作者：发现律师事务所“竞争有道”律师团队
执笔：李雨思
审核：莫春梅
审定：苏发钧
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