最高法：购买已设立抵押权的商铺，买受人不享有排除强制执行的民事权益 || 再审研析
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作者简介
罗毅主任，全国优秀律师，四川省第十三届人大代表、四川省律师协会副会长、四川省法学会诉讼法学研究会副会长、四川省高级人民法院特约监督员、四川省法官遴选委员会委员、四川省公安厅特邀监督员、成都仲裁委员会仲裁员，二十余年专注于疑难复杂再审商事诉讼、仲裁、执行案件和刑事案件，细分领域深耕不辍，专业致胜，极致服务。
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田萌萌律师，发现律师事务所合伙人，毕业于西南民族大学，法理学硕士，成都市首批律师调解员。执业九年来，专注于商事诉讼的代理工作，并取得了优异的代理成果，擅长处理投融资、金融、建设工程合同纠纷及公司诉讼业务。
前 言
根据中国人民银行调查统计司在《中国金融》发表的一篇关于中国城镇居民家庭资产负债情况的调查文章显示：中国城镇居民家庭资产以实物资产为主，住房占比近七成，住房拥有率达到96.0%。这充分彰显了中国人民对房子可谓“情有独钟”，毕竟改革开放40年来，买房已经在民众心目中形成了一种可靠投资的刻板印象，不少人也确实因为买房而实现屌丝逆袭。但在买房这件事上，也有不少坑让买房人栽了跟头，运气不好买到烂尾楼的情况偶有发生，但有一种坑很隐蔽，一般人从表面上看是看不出来的：这种房产有预售许可证，付款后能如期交房使用，但忽然有一天就“人在家中坐，祸从天上来”，你的房子被法院宣布查封，等着被拍卖，这时候你是不是觉得震惊且凌乱？这种房产曾经很火，开发商甚至喊出了“一铺养三代”的口号，没错，它的名字叫“商铺”。
今天笔者通过详细解读最高院的一份再审判决，来给大家支点招，提点建议，让大家在投资致富的道路上少栽跟头。
基本案情
红岭公司诉新永秀公司、张某、柴某、平安银行民间借贷纠纷一案，一审法院于2017年6月30日作出（2016）琼01民初282号民事判决，判令：新永秀公司签订的《委托贷款合同》的借款提前到期；限新永秀公司于判决生效之日起十日内向红岭公司偿还借款本金6000万元及利息；驳回红岭公司的其他诉讼请求。红岭公司不服一审判决提起上诉，二审中双方达成和解协议，法院调解结案。
调解书生效后，红岭公司向一审法院申请强制执行，一审法院查封了登记在新永秀公司名下的房产。吴某、邝某因一审法院的查封行为而提出执行异议，以其已购买案涉房屋为由，要求一审法院解除查封，停止执行。一审法院经审查作出执行裁定书，中止对案涉房屋的执行。红岭公司不服该裁定，遂提起本案诉讼。
法院另查明，新永秀公司在办理借款时，将其名下土地使用权抵押给了红岭公司，并且办理了抵押登记。办理土地抵押登记后，新永秀公司在上述土地上开发建设了包括案涉房产在内的房产项目并取得了预售许可，案涉房产用途为商铺。
一审裁判要旨
本案为申请执行人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十三条的规定，判断能否支持申请执行人许可执行的请求，需认定案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。故本案的争议焦点为吴某、邝某对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。由于本案涉及的是金钱债权的执行案件，因此本案可参照执行异议和复议规定第二十八条或二十九条的规定予以判断。上述两条规定均是针对执行案外人对被执行的不动产是否享有物权期待权的保护条件，只要执行案外人所提的执行异议符合上述两条规定其中一条规定的条件，均可予以保护。
一审法院认为：吴某、邝某在法院查封之前已与新永秀公司签订了合法有效的书面买卖合同，合法占有该不动产，已支付全部价款，非因买受人的自身原因未办理过户登记。故根据执行异议和复议规定第二十八条，认定吴某、邝某就案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。驳回红岭公司要求法院继续执行的诉讼请求。
二审裁判要旨
二审裁判认定的事实以及裁判理由与一审一致，判决驳回上诉，维持原判。
再审裁判要旨
《执行异议和复议规定》第二十七条确立了享有担保物权的申请执行人的优先受偿地位，同时基于对一些特定权益优先保护的必要，通过“但书”予以排除。根据原《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人优先受偿权，此即属于“但书”条款所言的例外规定，该规定是基于生存权至上的考虑，突破合同相对性和债权平等而设置的特别规定，实践中需要严格审查和把握，以免动摇抵押权的优先性基础。《执行异议和复议规定》第二十九条规定正体现了对商品房消费者物权期待权的优先保护。
本案中，吴某、邝某所购标的物为永秀国际小区A栋一层01商铺，具有鲜明的投资属性，不属于消费者生存权的保护范畴，不能参照适用《执行异议和复议规定》第二十九条之规定。
《执行异议和复议规定》第二十八条规定了一般房屋买受人可以对抗执行的情形，但该类情形并不具有优先于抵押权的生存权至上的价值基础。一般不动产买受人即便符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，也不能对抗抵押权人，其只能对抗普通债权人。
故吴某、邝某对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，应当准许对永秀国际小区Ａ栋一层01商铺采取查封、评估、拍卖或变卖等强制执行措施。
案件研析
本案非常具有典型意义，在笔者办理诸多金融借款类执行案件过程中，经常会遇到案外人跳出来说被查封或者正在被拍卖的房子是自己的（已经购买或者是抵债的），而法院审查判断案外人是否享有排除强制执行民事权益，主要法律依据是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八、二十九条。
第二十八条规定：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
第二十九条规定：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
根据上述最高法再审判决可知，最高法认为《执行异议和复议规定》第二十八条规定的是对一般房屋（不动产）买受人可以对抗执行的情形，其只能对抗普通债权人，而不能对抗抵押权人；第二十九条规定的是对商品房消费者可以对抗执行的情形，这种情形下可以对抗抵押权，是基于商品房消费者生存权的考量。要准确适用上述规定，应该结合《执行异议和复议规定》第二十七条，即“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”这里的“但书”指的是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人优先受偿权，该规定是基于生存权至上的考虑，突破合同相对性和债权平等而设置的特别规定，实践中需要严格审查和把握，以免动摇抵押权的优先性基础。
笔者认为有相当一部分基层法院、中级人民法院乃至高级法院对《最高院执行异议和复议规定》第二十八条、二十九条的理解适用与最高院存在差异，主要原因在于立法设计问题，第二十七条的“但书”指向不够明确，有相当数量的法官认为第二十七条的“但书”应当包括第二十八条的规定。但事实上，最高院作为《执行异议和复议规定》的制定者，其对有关条文的理解和适用就代表着权威，其他的法院均应以此为标准。因此，笔者可以在此进一步得出结论：购买设立有抵押权的非住宅类不动产，即便已经签订合法的合同，支付全款，占有使用，并且未办理过户并非购房人自身原因，购房人仍不足以形成对抗抵押权的民事权益，其只能对抗一般债权人，若抵押权人申请法院对其房产查封拍卖，法院应当执行。
律师建议
根据笔者对上述最高院再审案例的分析，结合办理多起关于房产执行异议之诉的实践经验，向有意投资购买房产的读者提出以下几点建议：
第一：不论购买住宅、商铺或者写字楼，都要首先查明房产以及土地有无抵押、查封、出租等权利限制信息，现在房地一体化登记之后极大方便了交易信息的查询，但仍有部分老旧房产可能还存在房地产权信息分开登记的情况，一定要分别查明，尤其是非住宅类房产，更是应该查明房产的权利限制信息，否则，可能会出现本案例所呈现的悲剧。
第二：购买住宅的，尽量将房产登记在无房家庭成员名下，这样即便楼盘烂尾，也能取得比建工优先权更优先的权利，所谓的“超级优先权”、“购房消费者生存权”。
第三：向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起90天内未申请登记的，预告登记失效。
第四：要对不动产占有、使用。如购房者名下只有一套房产而实际拥有较多房产，一时半会儿确实用不上名下房产的，尽量出租出去，以房东名义缴纳水电气费物业费并保留相应的缴费凭证。
第五：及时督促开发商办理产权证，并保留相应的督促凭证，如短信、微信等聊天记录以及其他书面证据材料。
往期回顾
04 再审新证据的奥秘
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