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所谓的信用卡养卡就是指“养卡”公司先用自己的现金替持卡人将持卡人信用卡到期应还欠款偿还完毕，让信用卡显示已正常还款，并使原发卡行授予持卡人透支消费的额度恢复至再次可以正常使用状态。随后“养卡”公司再通过刷POS机等虚假消费的方式把卡上相应消费额度的现金转移至pos机绑定的商户账户上，从而取回“养卡”公司垫还款的资金。在持卡人次月再次无法偿还信用卡到期应还欠款时，可以再次利用上述“养卡”公司的自有资金，先垫还，再消费的方式使得持卡人的信用卡始终处于持续积极消费、每月按时还款的优良信用记录状态下。“养卡”公司每为持卡人代还一次信用卡到期应还款项，即向持卡人收取一定的手续费，这样持卡人的信用记录能够定期恢复正常，持卡人可以延缓应向发卡行的偿还信用卡额度的款项，同时还不会产生逾期还款的利息。

根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定：“ 违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

（一）刑法第二百二十五条条文原句表述，未明确pos机代还款系非法经营的犯罪行为

1、现有刑法中仅对“资金支付结算业务”的非法从事行为，定义为非法经营罪范畴。

有关非法经营罪的规定，详见我国刑法第二百二十五条之规定，条文原文中规定了三种明确行为，一种兜底行为。其中与“养卡”行为相关的法条原文表述为“（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”。按照该条文的原意理解，只有未经主管部门许可批准，从事资金支付结算业务的，才属于该法条规制范畴。即“未经许可的资金支付结算业务”，才属于非法经营罪的一种。

那么，什么是资金支付结算业务呢？

根据中国人民银行发布的《支付结算办法》第三条规定，“支付结算”是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。据此，有关支付结算活动的定义，应当是将资金从付款人账户划入收款人账户的行为。

2、无论从软件技术上，还是国家金融系统访问权限来讲，能够从事“资金支付结算业务”的机构，有且只能是法定金融机构。“养卡”公司根本不具备资金支付结算的职权和资格。

“养卡”公司利用自有资金，借用POS 机这个工具，帮助信用卡持卡人代为偿还信用贷款。具体操作是，持卡人将已贷款的信用卡交给养卡公司，养卡公司利用自有资金代为偿还当期信用贷款。在信用卡恢复信用贷款额度之后，再通过pos机刷卡交易的方式，将信用卡内额度转化为新的消费资金。发卡银行以接收到的 POS 机商户信息，进行系统内的资金流转，并扣除手续费。在整个过程中，信用卡持卡人与pos机绑定的特约商户之间，以及持卡人与信用卡发卡银行之间的资金结算和往来，始终是银行作为中介机构在从事支付结算业务。信用卡恢复的额度资金能够划入pos机绑定的特约商户，始终有赖于支付结算机构的银行来审核操作。

“养卡”公司通过pos机刷卡消费的方式取回原垫资的代还款款项，始终依赖于商业银行的资金支付结转职能才能实现。而“养卡”公司并未直接从事支付结算业务，真正从事支付结算业务的仍然只能是pos机绑定的开户银行。因此利用 POS 机这个工具进行循环代还款的行为，不属于从事支付结算业务的范畴，不能定义为非法从事资金支付结算业务而归罪。

（二）现有的有关非法经营罪的司法解释，仅限于规制利用pos机套现后，向信用卡持卡人“支付现金”的行为。

《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第十二条的规定。该条规定的原文是“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

按原文理解，“使用销售点使用销售点终端机具（POS机）等方法”的行为是否恰当，应当首先看是否“违反国家规定”这一前置条件。

然而，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》在2009年制定之时尚没有明确的行政法规作为参照规定，2018年修订后亦没有明确的行政法规作为参照规定。利用POS机刷取信用卡的行为是否违法，并不存在相关法律法规作为依据予以界定。因此，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用管理卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条严格来说应属无效条款。该《解释》第十二条规定属于超前规定，在相关的国家规定公布之前，不应直接根据该解释认定非法经营罪。

其次，即使上述司法解释将使用POS机纳入非法经营罪范畴是有效的，可以依据使用。也因当严格依照解释原文，在不扩大解释的基础上的正确适用。

该《解释》第十二条规定的后半句表述为“以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金”。按照中文语法的理解，该句式为省去主语的一个主+状+谓+宾结构。我们完整的还原为：

通过上述文意的还原解构，可见被规制的犯罪行为是向特定的信用卡持卡人直接支付现金的行为。

养卡公司的行为，虽然与刷pos机相关，但pos机只是一个物理介质，并不能起到向持卡人支付现金的效果。因此，养卡公司应持卡人要求利用养卡公司自有资金，循环为信用卡还款的情况下，若养卡公司没有向信用卡持有人支付任何一笔现金情况下，也不应定性为非法经营罪。

（三）代还信用卡并不具有实质危害性，从刑法谦抑性原则角度，也不应定性为犯罪。

首先，作为金融服务机构的银行，其提供的信用卡放贷业务本就是金融机构主要的盈利业务，其向客户提供信用卡的目的就是为了赚取客户的信用卡提成和高额利息。养卡公司利用自有资金代信用卡持卡人持续循环还款。在每一次还款以及再次消费中，作为发卡行均双向收取了刷卡费用。“养卡”公司的每一次刷卡本质上是为发卡银行增加刷卡费用收取的业务收益。发卡银行因“养卡”公司持续循环还款的行为而持续获利。作为信用卡持卡人而言，始终定期向发卡行银行偿付信用卡债务，自己的信誉不会受损也不会被起诉上黑名单，同时不会造成发放信用贷款的银行任何经济损失，用较低的成本获取了两全的效果。

其次，养卡公司的行为实际起到的是，延缓信用卡持卡人的还款期限和压力，帮助他人信用修复的作用。这和大多数银行为企业借新还旧式的发放贷款，本质上都是相同的。既然银行机构为企业发放借新还旧式的贷款的行为，不被规视同为犯罪，同理养卡公司的行为也不应评判为犯罪行为。如果信用卡持卡人本来目的就是为了逃避债务，他完全不会每月持续承担养卡费用的方式来继续“养卡”。愿意支付养卡费的持卡人，反而不是为了逃避金融机构的催收，不具有为了恶意逃债的目的。养卡是帮助持卡人修复信用，利用时间换换空间，帮助持卡人渡过难关，该行为不具有社会危害性，不应定性为犯罪。

对信用卡持有人征信核查的义务，以及承担信用卡持有人因偿付不能而造成的经济损失风险，始终属于金融机构经营中的正常市场经济风险。“养卡”公司的代还款行为，并未扩大金融机构的借贷风险，始终是在金融机构授信给持卡人的额度之类的。换言之，无论持卡人选择“养卡”一段时间后不予偿还透支借款，还是选择在透支后的次月应还款时立即违约不予偿还，对发卡的金融机构而言所承担的不良债权额度始终是，金融机构第一次授信的最大透支额度而已，并未再原授信额度上发生变化。因此，不能因为金融机构的信用贷款存在了不良债权，就认为是“养卡”行为所致而对该“养卡”行为定义为犯罪行为，给予刑法打击。

（四）“养卡”行为并不必然导致扰乱市场秩序，不具备非法经营罪的必备要件。

首先，对一个行为的法律评价，要注意区分它是法定犯还是自然犯。行政犯是基于对法律既有的规定的违反而构成犯罪。刑法理论上有一个通说叫二次评价，即首先要对其行为进行行政法上的评价，看其是否违反行政法规，行政法规对该行为能不能规制和调整？如果不能规制和调整，在迫不得已的情况下，才动用刑事法律。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，认定非法经营行为“情节严重”的情况有：“（二）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的”。可见在司法解释中也认识到“非法从事资金支付结算业务的违法行为”可以通过行政处罚的方式予以调整，在两年内再犯，行政处罚调整无效的情况下，才再施以刑事手段追究刑事责任。在刑事立案之前，若没有任何一家行政机关对“养卡”公司经营行为做出行政违法的评价，因此，直接以刑法手段追诉是不恰当的。

其次，如前所述，“养卡”公司的代还款行为并不具有危害性，在一定程度上还起到了修复信用，维持经济活力积极向上的作用。同时养卡公司刷pos机的行为，并不直接套取现金，也未将现金支付给持卡人，并未增加发卡银行的信用逾期风险。养卡公司的行为，不能代替发卡银行做资金结算，不会冲击到银行的发卡业务、放贷业务以及资金结算业务，总之，不会冲击和扰乱金融机构经营秩序，反而一定程度上贡献了刷卡费用的增长业绩，为银行盈利带来了利润。

（五）为亲戚、好友等他人无偿代还款的行为，无论金额、次数，此类养卡行为因不具有营利性质，不能认定为非法经营罪的数额

非法经营罪规定于《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，此罪的“经营”的定义应当以市场经济领域中经营行为的定义为准。在社会主义市场经济体制下，经营行为以牟利为目的，符合民众的朴素认知。虽然《刑法》及其解释并未明确以营利为目的是非法经营罪的构成要件要素，但在经济领域的“经营”，应当是指市场主体以营利为目的，从事某项能够为自己带来利益的活动，非法经营罪的中的“经营”也应当符合这一特性。

若行为人利用自己的资金，使用POS机无偿为亲戚、朋友等他人代为偿还持卡人信用卡应还款款项，持续循环还款，使得持卡人持有的信用卡始终处于正常可透支消费使用的状态。此种情形下，行为人无偿代养卡的行为，主观上不具有非法牟利的目的，客观上也未有任何营利。行为人循环代还款行为，系朋友之间举手之劳的友好帮助，无任何经营营利性质，不符合上述我国有关非法经营罪的立法规定或司法解释涵摄范围。

同一个人（法人）为偿还自己已有的贷款款项，而通过向其他金融机构借贷一笔新的款项的方式来偿还。此时，同一人（法人）不会收取自己的手续费或利息。同样的，为他人无偿归还信用卡欠款的行为人，还款人也没有收取持卡人任何费用，也已经与持卡人混同为同一人。因此，如此的借新还旧行为根本不具有营利为目的。同时，由于每次利用pos机刷卡消费，包括最后的商户提取现金，信用卡发卡机构都会在每次交易或提现过程中，收取一定比例的手续费。因此，行为人在持续循环为他人无偿代还信用卡款项时，不但不可能营利，反而还会因每次交易发卡机构收取了手续费的原因，其自有的代还资金会因为交易过程中产生的手续费而不断减少。

因此，根据罪刑法定原则，无偿代偿信用卡的非经营型行为，不具有经营营利的目的和性质，不应做刑法的不当类推解释，不应认定为非法经营罪。

以上是笔者对该类犯罪行为出罪辩护思路的浅薄思考，不当之处，还请各位读者批评指正。