未完工程的预期利润损失如何确定？|| 再审研析
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作者简介
罗 毅
罗毅主任，全国优秀律师，四川省第十三届人大代表、四川省律师协会副会长、四川省法学会诉讼法学研究会副会长、四川省高级人民法院特约监督员、四川省法官遴选委员会委员、四川省公安厅特邀监督员、成都仲裁委员会仲裁员，二十余年专注于疑难复杂再审商事诉讼、仲裁、执行案件和刑事案件，细分领域深耕不辍，专业致胜，极致服务。
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张 洁
张洁律师，西南财经大学行政法学硕士研究生，发现律师事务所专职律师。坚持“勤勉、细致、务实”的工作态度，在律师工作期间协助处理多起建工领域纠纷，为多家大型国有企业、民营企业提供常年法律顾问服务。
前段时间，烂尾楼业主“停贷”事件引发网上热议，楼盘停工、房屋交付遥遥无期，可怜的何止购房人，在疫情影响经济下行的背景下，因开发商资金链断裂、在建工程被迫停工、最终致使施工合同解除，无疑也给施工单位“雪上加霜”。此情形下，一般施工单位对未完工程会主张预期利润损失。
施工单位主张未完工程的预期利润损失，法院能否支持施工单位的诉请？预期利润损失数额如何确定？笔者以最高院、高院再审裁判观点为视角，总结法院的审理要点、裁判规则，以期为各位处理此类问题，提供有益的启发与指导。
一、施工合同的效力
主张未完工程预期利润的前提是施工合同合法有效，若施工合同无效，双方对合同的无效均有过错情况下，对于施工单位的预期利润诉请，不予支持。
（2018）最高法民申5719号：施工合同明显属于先定后招，违反了法律、法规的强制性规定。华城公司作为专业房地产开发企业，弘盛公司作为专业施工企业，对上述行为违反法律、行政法规的禁止性规定应为明知，对合同无效均存缔约过错。同时，弘盛公司主张的预期利润损失，属于违约责任的损失赔偿。由于合同无效，不存在违约责任的问题，对此不予支持。
因施工合同无效，一般法院对预期利润的诉请不予支持，故，一些发包人在诉讼中以合同无效为由，抗辩施工单位不能依据无效合同请求预期利润，此时发包人需举证证明施工合同存在无效事由。如（2016）最高法民申480号：关于康和公司应否支付预期利润问题，康和公司主张施工合同无效，中建公司不能依据无效合同请求预期利润。如前所述，康和公司提交的证据不能证明中建公司存在非法转包、分包行为，故康和公司该主张不能成立。
二、违约责任的认定
在施工合同有效的情况下，法院还会审查、评判施工合同的解除是哪方的违约责任。若建设单位根本违约导致的合同解除，施工单位无违约责任，将支持其诉请，若双方都存在违约行为，或双方协商一致等情形导致合同解除，法院则不支持该诉请。
（一）支持的裁判观点
（2016）最高法民申480号：康和公司在合同履行期限内没有支付工程款，构成根本违约，也是导致合同被解除的根本原因，中建公司依据合同约定向康和公司主张预期利润损失，具有事实和法律依据，本院予以支持。
（2019）云民申3183号：合同履行过程中，由于新华水电公司未能解决好与村民之间的纠纷，导致顺辉公司未能继续施工，构成违约，应承担相应的违约责任。据此......予以部分支持顺辉公司的预期利润损失并无不当。
（二）不支持的裁判观点
（2020）最高法民申3356号：盛仁公司未按照合同约定向新兴公司支付工程款，亦未履行其向新兴公司及滁州城市学院所作承诺......存在违约。盛仁公司主张的可预期利润损失，适用前提为盛仁公司是守约方，现其存在违约行为，不能适用。
（2016）川民申1631号：可得利益损失的补偿原则，是解决合同不履行的补偿问题。既然当事人双方经协商解除《建设施工合同》，即不产生该合同义务是否履行的违约责任。故中泸公司要求鸿发公司赔偿预期利益损失没有法律依据。
三、预期利润损失的确定
在诉讼中，施工单位常苦于没有证据、证据不足以证明预期利润损失数额，此等情形下也难以得到法院支持，因此，预期利润的数额如何确定非常关键。
（一）施工单位的举证责任
一般情况下建议申请司法鉴定，由专业的造价鉴定机构通过不同方式计算未完工程的预期利润，结合实践经验，鉴定机构一般采取定额计价时所确定的利润率、工程量清单计价中承包人在报价时或报送的综合单价分析表中所体现的利润率、建筑行业平均利润率等方式来计算。以投标报价文件载明的或施工合同约定的利润率作为计算标准，符合双方合同签订时可预见范围，也是双方的意思表示；以建筑业平均利润率计算，是《工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）5.8.5条明确规定的方式之一。故前述方式计算的预期利润均有相应依据。
如笔者在成都中院亲办的一起建工案件，诉讼中因没有其他证据证明我方预期利润损失，故申请了司法鉴定，鉴定机构根据合同约定的案涉工程总产值-已完工程产值=未完工程的产值，未完工程产值*合同签订时四川省建筑行业平均利润率，从而鉴定意见认为预期利润621万元。法院结合鉴定报告、以及双方合同履行情况，最终支持我方的预期利润损失的诉请。试想，若我方未申请司法鉴定，也没有其他证据证明预期利润损失的具体数额，判决结果可能是另一番景象。
从以下两再审案例中可见，施工单位若举证不充分、又未申请司法鉴定，法院均是以预期利润具有很强的不明确性予以驳回。（2019）最高法民申3542号：建设工程的预期可得利益具有很强的不确定性，即使案涉合同顺利履行完毕，也可能受施工管理及原材料价格上涨等诸方面因素影响，未必产生预期利润、利益等，对该再审理由不予支持。（2016）最高法民申945号：关于恒子公司主张的可得利益损失556615.55元。恒子公司主张此项损失，应承担其遭受的可得利益损失总额、必要的成本的举证，现其仅以同行业收益率证明其此项损失，且其完成工程量价款总数额亦不确定，即其计算损失的依据不确定，对其此项主张不予支持。
笔者认为，若上述案件中原告申请司法鉴定，鉴定机构结合案件情况来计算预期利润，为法院提供明确的参考依据，其诉请可能还有争取的空间。
（二）未支持的裁判观点
当然，施工单位并非举证充分，或申请司法鉴定，其诉请就一定能得到支持，若存在违约金足以弥补损失等情形，其诉请可能无法得到支持。
如（2019）最高法民终1559号：发包人承担的违约金已经高于承包人的直接损失，且高于的部分也超过了承包人对预期利益单独主张的数额，因此，该预期利润损失未得到支持。
（2019）鄂民申1128号：因全洲公司的违约行为导致合同不能继续履行，全洲公司应当按照合同约定赔偿新荣基公司因其违约造成的损失，故原审据此对新荣基公司主张48万元违约金予以支持。新荣基公司主张的违约金已足以弥补其损失，其在原审中亦未提交有效证据证明48万元违约金不足以弥补其损失，故原审对其主张预期利润损失的诉讼请求不予支持并无不当。
四、实务建议
建设工程施工合同的预期利润是当事人基于履行合同所享有的合法利益，但根据合同的效力、违约责任、预期利润的计算等具体情况，会形成截然不同的裁判结果，结合上述再审裁判观点提出如下实务建议。
第一，施工单位主张预期利润的前提是施工合同有效，若合同无效，即使对施工合同的终止没有过错，也难以主张预期利润损失，此情形下，应做好合理的风险预判和防控，因合同终止而产生的其他实际损失，如窝工损失，撤场费用等，应及时整理和固定相应证据，为其他损失的索赔做好充分证据准备。
第二，施工过程中，不管是发承包单位需注意诚信履约，对于发包人而言，若因自身资金、提供施工作业面等原因导致合同解除，后期可能承担未完工程预期利润的赔偿责任，同时也会影响工程的既定工期，造成诸多不必要的经济损失；对于承包人而言，也要按约履行合同义务，若自身也有违约行为和过错，将直接影响预期利润损失的主张，同时双方协商解除合同时，建议由专业律师把关，否则可能产生如（2016）川民申1631号案件的不利结果。
第三，若承包人在投标时进行不平衡报价，也应该注重报价清单关于利润率的显性表达，或签订施工合同时，注意对利润率的计算方式和计算依据的约定，以避免发生诉讼纠纷后，预期利润的计算难以举证。
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