竞争有道 || 互联网不正当竞争之平台“二选一”行为，热播剧《底线》告诉你到底合不合法
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一
由一部热剧引发的热议
最近，一部以法院立案庭法官为主要角色的法治剧《底线》登上热搜。电视剧改编了许多现实中发生过的真实案件，例如“于欢案”“江歌案”，全景展现了我国司法改革的最新成果，人们在看剧的同时，也学习了相应的法律知识。其中有一段剧情就以当前互联网平台强制“二选一”案为素材。
法官助理接到一件合同纠纷案子，“榕州食”平台下的一个水果商户王朝光状告平台欺诈，因为在6.18大促前，平台答应他可以给排位、流量，结果在他投资十几万元铺货后，平台却没有履行合同。王朝光认为这是欺诈。本来这只是一起合同欺诈案，但被告方前后态度的变化，案件事由也发生了改变，让方远法官产生了疑问。
在剧中，原告律师说：“平台在活动开始前，通过各种话术，让当事人在一家名叫榕州食的平台上经营，如果商户去其他平台做生意，平台就会利用各种手段进行打压。”同时，方远法官在日常生活中，也直接体会到了类似的现象。他在点外卖时，找不到以前用的外卖软件了，外卖员就表示，现在只在榕州食一个平台经营了，如果选择其他平台，商家就会被榕州食平台“封杀”。以上的行为，就是平台典型的网络平台强制“二选一”。
二
什么是强制“二选一”？
电商平台“二选一”，就是指具备优势地位的电商平台以强制或暗示手段，要求合作商家只能入驻自己的平台，不能同时入驻竞争对手的平台。实质上，“二选一”就是电商平台要求商家与其签订“独家合作协议”，保证产品只在自己的平台上销售。如果商家不配合，就不能获得平台的优惠政策，不能参加“6.18”等购物活动，甚至被逐出平台。这是对平台内经营者进行不合理限制或者附加不合理条件，是一种同时违反《反垄断法》和《反不正当竞争法》的行为。
【法律规定】
除了违反《反不正当竞争法》第二条、第十二条之外，以下法律条款也可以对电商平台“二选一”进行规制。
《反垄断法》第二十二条
禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：
……
（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；
……
具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为。
本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
《电子商务法》第二十二条
电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。
《电子商务法》第三十五条
电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。
《关于平台经济领域的反垄断指南》第十五条【限定交易】
具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易相对人进行限定交易，排除、限制市场竞争。分析是否构成限定交易行为，可以考虑以下因素：
（一）要求平台内经营者在竞争性平台间进行“二选一”，或者限定交易相对人与其进行独家交易的其他行为；
（二）限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易，或者通过其指定渠道等限定方式进行交易；
（三）限定交易相对人不得与特定经营者进行交易。
上述限定可能通过书面协议的方式实现，也可能通过电话、口头方式与交易相对人商定的方式实现，还可能通过平台规则、数据、算法、技术等方面的实际设置限制或者障碍的方式实现。
分析是否构成限定交易，可以重点考虑以下两种情形：一是平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可以认定构成限定交易行为。二是平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果，但如果有证据证明对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。
三
典型案例
1.“美团外卖”强制“二选一”承担民事、行政责任案
【案情回顾】
“饿了么”和“美团外卖”是当前外卖市场最大的两个平台，占据了大部分外卖市场，两者互为竞争者。两个原告为“饿了么”的经营者，两个被告为“美团外卖”的经营者。这两个平台都是为广大商户和消费者提供在线外卖、新零售以及即时配送和餐饮供应链等业务的平台。此类外卖平台的经营方式为：商户通过入驻该平台并发布其商品，消费者则通过平台下单订餐，平台管理的服务人员将订购的商品由商家向消费者配送。在此过程中，外卖平台会根据商家交易订单的实际金额收取一定比例的平台费，即平台的交易额直接影响原、被告的收入情况。这两个平台不仅经营模式相同，其经营范围也遍布全国。
原告经营的“饿了么”平台在入驻某一地区后，被告经营的“美团外卖”通过计算机软件系统进行检测，当发现该地区商户在入驻“美团外卖”之后又入驻“饿了么”平台的，被告会联系相关商户，若遭到拒绝，就利用其平台权限，通过改变平台商户配送范围、降低商户的曝光率、回收商户的优惠活动、强制商户参加优惠等方式进行惩罚，强迫该商户以删除菜单、关闭店铺、卸载App等方式停止使用“饿了么”平台的服务，逼迫商户使用“美团外卖”的独家服务。原告认为，被告的行为损害了消费者的知情权和选择权，也对商户的正常经营产生影响，同时也阻碍原告在该地区公平竞争，对原告的经营造成实质损害。
【法院裁判】
法院经审理认为，由于案涉四个商户均是先入驻“美团外卖”平台之后又入驻“饿了么”平台，而“饿了么”平台与“美团外卖”平台属于经营模式类似的电商平台，平台的核心竞争力来自于入驻商户的数量和消费者的数量。平台收取的服务费与入驻商户以及平台的消费者数量密切相关。被告对该跨平台商户采取的改变配送范围、降低商户曝光率、回收优惠活动的行为，目的是使得美团平台的商户与其独家合作，一方面影响了商户的入驻自主选择权，导致了原告平台商户的流失，另一方面会阻碍消费者从多平台获得商品和服务的渠道与机会，对消费者的知情权和选择权造成损害。被告利用网络技术，通过影响用户选择的方式，妨碍了其他经营者合法提供的网络服务的正常运行，构成不正当竞争。因此，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条的规定，判决“美团外卖”向“饿了么”赔偿经济损失及合理开支100万元。（详见山东省青岛市中级人民法院〔2020〕鲁02民初580号民事判决书）
【行政处罚】
美团强制外卖平台商家“二选一”行为，引起国家市场监管总局的反垄断调查。经查，2018年以来，美团滥用在中国境内网络餐饮外卖平台服务市场的支配地位，以实施差别费率、拖延商家上线等方式，促使平台内商家与其签订独家合作协议，并通过收取独家合作保证金和数据、算法等技术手段，采取多种惩罚性措施，保障“二选一”行为实施，排除、限制了相关市场竞争，妨碍了市场资源要素自由流动，削弱平台创新动力和发展活力，损害平台内商家和消费者的合法权益，构成滥用市场支配地位行为。
2021年10月8日，市场监管总局依法作出行政处罚决定，责令美团停止违法行为，全额退还独家合作保证金12.89亿元，并处以其2020年中国境内销售额1147.48亿元3%的罚款，计34.42亿元。同时，向美团发出《行政指导书》，要求其围绕完善平台佣金收费机制和算法规则、维护平台内中小餐饮商家合法利益、加强外卖骑手合法权益保护等进行全面整改，并连续三年向市场监管总局提交自查合规报告，确保整改到位，实现规范创新健康持续发展。
2.阿里巴巴强制“二选一”被行政处罚案
【案情回顾】
2019年12月24日，国家市场监管总局接到举报，派驻执法人员进入阿里巴巴集团公司开展调查。经查，阿里巴巴集团在中国境内网络零售平台服务市场具有支配地位。自2015年以来，阿里巴巴集团滥用市场支配地位，对平台内商家提出“二选一”要求，禁止平台内商家在其他竞争性平台开店；禁止平台内经营者参加其他竞争性平台的促销活动；并且借助市场力量、平台规则和数据算法等技术手段，变相强制要求商家执行“二选一”规则，获取不正当竞争优势。比如减少对商家的促销活动资源支持，取消促销活动参加资格或利用算法实施搜索降权。
【行政认定及处罚】
首先，排除、限制了中国境内网络零售平台服务市场竞争
阿里巴巴限定平台内经营者只能与其进行交易，不能进驻其他竞争性平台或者在其他竞争性平台开展促销活动，直接削弱了其他竞争性平台与阿里巴巴进行公平竞争的能力和相关市场竞争程度，不当提高了潜在竞争者的市场进入壁垒，破坏了公平、有序的市场竞争秩序。
其次，损害了平台内经营者的利益
阿里巴巴有关行为直接限制了平台内经营者的经营自主权，削弱了商品的品牌内竞争，损害了平台内经营者利益。由于不同平台侧重的消费者群体有所不同，通常情况下平台内经营者希望通过多平台经营，提升经营效率，获得更丰富的销售渠道，更广泛地接触消费者，以实现更大的销售额。阿里巴巴要求平台内经营者仅在阿里巴巴平台开店或者仅参加阿里巴巴平台的促销活动，剥夺了平台内经营者自主选择合作平台的交易权利，限制了其经营自主权。同时，也不当减少了平台内经营者合法利益，使其损失了原本可以在其他平台开展经营获得的收益。
再次，阻碍资源优化配置，限制了平台经济创新发展
阿里巴巴有关行为妨碍了网络零售平台服务市场的资源优化配置，抑制了市场主体活力，限制了平台经济创新发展。平台内经营者可以根据不同平台的经营效率、服务价格、管理水平、服务能力等在不同平台间自由选择，合理分配资源，但是“二选一”行为却使资源的流动效率大大降低。
平台内经营者可以根据不同平台用户特点，通过旗舰店、专营店、专卖店等不同形式和渠道，相应采取不同的竞争策略，开展差异化经营，从而为消费者提供更多选择。阿里巴巴限定平台内经营者只能与其进行交易，抑制了平台内经营者创新发展的动力和活力。
最后，损害了消费者利益
阿里巴巴有关行为限制了消费者自由选择权和公平交易权，损害了消费者利益，限制了消费者的自由选择权。在网络零售环境下，消费者的搜寻和比价成本大幅降低，更容易在不同平台间进行商品和价格比较，作出最优选择。阿里巴巴有关行为减少其他竞争性平台上可选择的品牌及商品，限缩了消费者可接触的品牌和商品范围，限制了消费者的自由选择权。
因此，阿里巴巴实施的“二选一”构成《反垄断法》第十七条（现为第二十二条）规定的滥用市场支配地位行为。2021年4月10日，市场监管总局据此依法作出行政处罚决定，责令阿里巴巴集团停止违法行为，并处以其2019年中国境内销售额4557.12亿元4%的罚款，计182.28亿元。阿里巴巴因其强制“二选一”行为收到高昂的行政罚单。
四
小 结
2021年全国人大常委会对《反不正当竞争法》实施状况的执法检查报告中指出，当前购物、外卖、社交、酒店旅游、音乐等商品和服务网络平台发展迅速，市场集中度日益提高，有的平台利用优势地位和商家对其的依赖性，采取不正当手段强迫中小商家在平台间“二选一”，会使得被迫“二选一”的商家压减产能、裁减员工，导致线上不正当竞争影响向线下传导。商家经营压力不断增大，经常是赔本赚吆喝，部分难以承受压力的商户要么离开平台，要么压降商品质量，最终损害消费者的权益。从长远来看，不仅损害商家权益，也会将损害效果传递给消费者，减损社会总体福利水平。
作为在互联网平台开展经营的商家，在受到平台“二选一”等不正当行为的侵害时，要积极向市场监管执法部门进行举报，使其受到行政处罚，也可以运用司法手段向人民法院提起民事诉讼，维护自己的权益。
作者：发现律师事务所“竞争有道”律师团队
执笔：李雨思
审核：莫春梅
审定：苏发钧
竞争有道
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