被害人过错的司法认定与辩护思考 || 发现原创
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刑法意义上的被害人过错，与民法意义上的过错，并不完全等同。在刑事司法中，探寻被害人过错认定及对量刑影响的发展历程，能发现刑事司法文明进步的轨迹，也能为辩护提供些许帮助。1999年10月27日最高人民法院印发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定：“对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡结果，还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪……对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”可以看出，《纪要》第一次明确将被害人过错引入刑事量刑体系，这样规定主要是考虑对于故意杀人、故意伤害等可能判处死刑的刑事案件，被害人对案件引发或矛盾激化具有明显过错的，被告人的主观恶性相对较小，从而影响量刑，严格判处死刑立即执行。2007年1月15日《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》第18条再次明确规定：“……因被害方的过错行为引发的案件应慎用死刑立即执行。” 可见，最高院也明确了死刑案件要充分考量被害人过错的因素。实际上，除了死刑案件，司法实践中大量的普通案件也把被害人过错作为量刑情节予以考虑，认定构成被害人过错的情形也是种类繁多。笔者在《敲诈勒索犯罪中的被害人过错类型初探》一文中，做过类型化的分析，可以发现，司法实践中对于被害人的过错的认定较为宽泛，包括但并不限于以下类型：犯罪类过错、违法类过错、侵权类过错、道德类过错、工作类过错以及其他类过错。
目 录
一、被害人过错的司法认识
二、司法解释关于“被害人过错”的规定
三、被害人过错规则的探索
四、律师辩护的思考
一、被害人过错的司法认识
除了司法实践中的判决外，最高院也通过指导案例的形式传递对被害人过错适用的有关意见。例如，发生于2007年的刘宝利故意杀人案（《刑事审判参考》指导案例第556号），法院判决观点认为，刑法意义上的被害人过错，是指被害人出于故意，实施违背社会伦理或违反法律的行为，侵犯了被告人的合法权利或者正当利益，引发被告人实施犯罪或者激化加害行为危害程度的情形。
该文认为认定被害人过错需要具备的条件主要有：1.过错方系被害人，被告人的犯罪行为针对的必须是有过错行为的被害人。2.被害人必须出于故意，由于被害人过错通常出现在互动性明显的故意杀人、故意伤害等犯罪中，单纯的过失行为或者不可归咎于被害人的其他行为，不能认定为被害人过错。3.被害人须实施了较为严重的违背社会伦理或违反法律的行为。《纪要》明确规定被害人须有“明显过错”，至于是否明显，通常应以社会一般人的认识判断为标准。4.被害人的过错行为须侵犯了被告人的合法权利或者正当利益。5.被害人的过错行为须引起被告人实施了犯罪行为或者激化了加害行为的危害程度。在认定时，还应当全面考察案件的来龙去脉、发案背景，具体情况具体分析，不可简单套用。
发生于2016年的余正希故意伤害案（《刑事审判参考》指导案例第1368号），法院认为“刑法意义上的被害人过错，是指被害人出于主观上的过错实施了错误或不当的行为，且该行为违背了法律或者社会公序良俗、伦理规范等，侵犯了被告人的合法权益或其他正当利益，客观上激发了犯罪行为的发生。”同时认为，实践中，认定被害人具有刑法意义上的过错，应具备以下条件：首先，过错行为的实施者是被害人。其次，被害人实施的行为违反了法律规定，或者违背社会公序良俗、伦理规范，应当受到社会的否定性评价。同时，这种应受谴责性应当达到一定的程度，即并非所有的过错都属于刑法意义上的过错，轻微的过错，不属于刑法意义上的被害人过错。第三，被害人主观上具有过错。第四，过错行为与犯罪行为的发生之间具有关联性，表现在以下方面：时间上的相近性、利益上的关联性、作用上的因果性。
二、司法解释关于“被害人过错”的规定
《人民法院量刑指导意见》（试行）（2008年）中明确规定“对于被害人有过错或者对矛盾激化负有责任的，应当综合考虑案发的原因、被害人过错的程度或者责任的大小等情况确定从宽的幅度。被害人有严重过错或者对矛盾激化负有直接责任的，可以减少基准刑的30%～40%；被害人有一般过错或者对矛盾激化负有一定责任的，可以减少基准刑的10%～30%；被害人有轻微过错或者对矛盾激化负有轻微责任的，可以减少基准刑的10%以下。
《人民法院量刑指导意见》（试行）2009年修订，“11.对于被害人有过错或者对矛盾激化负有责任的，应当综合考虑案发的原因、被害人过错的程度或者责任的大小等情况确定从宽的幅度。被害人有严重过错或者对矛盾激化负有直接责任的，可以减少基准刑的20%～30%；被害人有一般过错或者对矛盾激化负有一定责任的，可以减少基准刑的20%以下。
施行于2010年11月06日的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于加强协调配合积极推进量刑规范化改革的通知》（法发[2010]47号）规定，侦查机关、检察机关不但要注重收集各种证明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据，……而且要注重查明各种酌定量刑情节，比如案件起因、被害人过错、退赃退赔、民事赔偿、犯罪嫌疑人、被告人一贯表现等，确保定罪量刑事实清楚，证据确实充分。
但从2013年起的最高法院司法解释却没有再规定被害人过错作为量刑情节，也许是最高法认为不需要将被害人过错这一量刑情节予以凸显，不得不说这是一个小小的遗憾。
当然，我们也看到，在部分高级法院出台的规范性文件中，依然保留了被害人过错这一量刑情节。例如，四川省高级人民法院、四川省人民检察院于2020年7月出台的《<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则）》（试行）“4.27 被害人过错”规定，被害人对犯罪发生有过错的，可以减少基准刑的30%以下。（1）被害人对犯罪发生有一般过错的，可以减少基准刑的10%以下；（2）被害人对犯罪发生有较大过错的，可以减少基准刑的20%以下；（3）被害人对犯罪发生有严重过错的，可以减少基准刑的30%以下。在该文件中，将被害人过错分为了：一般过错、较大过错和严重过错。
三、被害人过错规则的探索
基于实践中的被害人过错认定和运用的问题，实务部门的同志拟定了“关于规范审理涉及被害人过错刑事案件的指导意见（司法建议稿）”（以下简称《被害人过错指导意见》）（作者：黄卫民 郭嘉 钟圣荣（江西省高级人民法院），见<司法体制综合配套改革与刑事审判问题研究——江西法院第二十八届学术讨论会获奖论文选集>（葛晓燕主编，人民法院出版社2019.03.01）。该《被害人过错指导意见》相对体系化的规范了司法审判中涉及到的诸多被害人过错问题。
《被害人过错指导意见》规定，被害人过错，是指被害人故意或过失实施的，侵犯他人合法权益，对被告人实施犯罪行为具有诱发、促成、激化等作用，并最终导致被害的不正当行为。认定构成被害人过错，应符合下列要件：（一）被害人是犯罪行为中遭受直接侵害的自然人；（二）被害人具有主观上的故意或过失；（三）被害人实施了侵害被告人或与被告人关系密切的其他第三人合法权益的行为；（四）被害人的行为违反了法律、法规、规章或者道德规范、社会伦理秩序、公共利益以及长期积累的民俗习惯等；（五）被害人的行为须达到一定程度的要求。除此之外，认定被害人行为是否构成过错，还应根据被告人的认知以及被害人的年龄、性别、民族、教育程度、生活背景等因素综合评判。
《被害人过错指导意见》规定，根据过错程度，可将被害人过错分为一般过错和严重过错。并且例举了认定被害人具有严重过错的几种情形：（一）被害人的行为构成犯罪的；（二）被害人的行为违反治安管理处罚规定，情节较重的；（三）被害人长期实施或实施严重的家庭暴力行为，尚未构成犯罪的；（四）被害人严重违背婚姻忠诚义务，或因违背婚姻忠诚义务，致被告人遭受严重损害的；（五）被害人多次或者严重侵害被告人方合法权益，严重影响被告人方的生产生活，经劝诫或处理后仍不停止的；（六）其他因故意或者重大过失实施的严重过错情形。
《被害人过错指导意见》提出了不再重复评价情形和不认定过错的情形。同时，对司法实践中的几个难点予以细化规定，包括：言语过错认定、拖欠债务过错、纠纷解决后过错、婚姻家庭关系过错、恋爱关系过错。
《被害人过错指导意见》提出了认定被害人过错的证据规则、量刑规则以及互有过错的认定，在证据规则中要求“证明被害人过错的证据，应符合刑诉法规定的证明标准，兼顾有利于被告人的原则”。对于司法文书制作中关于被害人过错的表述，也进行了规范，提倡一般不使用“事出有因”、“具有一定责任”、“对案件的发生起到一定作用”等模糊性或非规范性的语言进行表述。但被害人及其家属对抗情绪激烈，明确表述可能影响社会效果等特殊情况除外。对于被害人过错及过错程度，应在裁判文书中明确表述为“被害人具有过错”或者“被害人具有严重过错”。对于因证据不足而不能认定被害人具有过错的，应在裁判文书中直接表述为“被害人不具有过错”或“被害人没有过错”。对符合本意见上述条款规定情形而不认定被害人具有过错的，应在裁判文书中直接表述为“不能认定被害人有过错”。
四、律师辩护的思考
基于前述分析，针对有被害人的案件，被害人过错应当作为律师辩护关注的一个辩护点，结合目前的司法实践和具体案件，从以下三方面作辩护应对。
（一）尽管没有明确的被害人过错认定规则，但辩护有广阔的空间
通过前面对司法解释的梳理，我们发现，最高人民法院一度认可了被害人过错在量刑情节上的作用，并予以了明确的量刑幅度，但遗憾的是，从2013年起的最高法院司法解释却没有再规定被害人过错作为量刑情节予以凸显，个中原由让人难以理解。因此，律师辩护时要对此有充分的认识。另一方面，没有明确的适用规则，也正好给辩护律师留下了广阔的空间，律师可从更多的角度去争取被害人过错的认定，进而取得更好的辩护效果。
（二）被害人过错的认定呈现出放宽的趋势
审视司法判决，我们可以发现，在实践中，法院对于被害人过错的认定呈现出放宽的趋势。前述被害人过错类型研究表明，实践中对被害人过错包括但并不限于以下类型：犯罪类、违法类、侵权类、道德类、工作类以及其他类。诸多的过错类型能拓展律师的辩护视野，从辩护的角度而言，辩护律师可广泛的予以借鉴和使用。
（三）类案裁判有利于支撑己方的辩护观点，取得法官的认可
尽管缺乏明确的司法解释支持被害人过错对量刑的影响，但司法判决中，法官依然在适用。因此，可从类案裁判角度考虑寻求支持，最高法院的相关文件已对此予以了明确。从2020年7月31日起施行的最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》（试行），该意见第二条第二项规定，缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的；应当进行类案检索。检索范围包括（一）最高人民法院发布的指导性案例；（二）最高人民法院发布的典型案例及裁判生效的案件；（三）本省（自治区、直辖市）高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件；（四）上一级人民法院及本院裁判生效的案件。同时，规定，公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交指导性案例作为控（诉）辩理由的，人民法院应当在裁判文书说理中回应是否参照并说明理由；提交其他类案作为控（诉）辩理由的，人民法院可以通过释明等方式予以回应。
因此，尽管最高人民法院司法解释没有明确规定被害人过错量刑情节，但律师辩护过程中仍应良好的运用类案检索机制，进行充分辩护、有效辩护。
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声 明
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