河南郑州的李女士，其子在出生后的第三个月，被确诊为婴儿癫痫伴游走性局灶发作（EIMFS），属于药物难治性癫痫。该病夭折率很高，为救其子，李女士到处求医问药，却始终束手无策。在绝境下，医生向其建议氯巴占（Clobazam）。氯巴占，在国外主要用于治疗癫痫，在我国属于国家管制类精神药品，尚未获批上市，也未获进口许可。经病友介绍，李女士向代购者手中购药，其子服用后，病情得到明显控制。

今年6月，李女士收到代购者发来的私信，请求其帮忙代收经由海外购买的氯巴占，并被告知如何应对海关。为保障药源的稳定性，方便以后为其子购药治疗，李女士帮助代购者接收并寄送了氯巴占。9月3日，李女士因“走私、运输、贩卖毒品罪”，被公安机关决定取保候审。11月23日，检察机关认定李女士已经构成走私、贩卖、运输毒品罪，鉴于其“为子女治病诱发犯罪”等原因，综合考量后，做出“定罪不起诉”的决定。[金泽刚：《“为孩子买救命药，被认定贩毒”，检方作出决定》，载澎湃新闻微信公众号，2021年11月24日；唐梦葭：《心酸！为儿子代购救命药，却被认定贩毒！母亲：只想孩子活下去；法律专家说》，载新民晚报微信公众号，2021年11月25日；孔忠愿：《为孩子代购救命药，检方认定酌定不起诉妥当吗？》，载刑法问题研究微信公众号，2021年11月26日；罗翔：《不宜轻易动用刑法打击“毒贩妈妈”》，载北大法律信息网微信公众号，2021年11月30日。]

该案经媒体报道后引起各界广泛讨论，本文主要从法理与情理两个维度略作解析，以求教于方家。

 “毒贩妈妈”是否构成走私、贩卖、运输毒品罪，有必要结合案件的基本事实和走私、贩卖、运输毒品罪的法律规定，对本案中的几点问题进行法理分析。

《刑法》第357条规定：“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。” 

“国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”，作为毒品含义的兜底性规定，是一种兼具形式和实质内容的混合概念。易言之，除第357条列举的6种毒品外，其他药品若要被认定为毒品，须在形式上符合国家规定管制的麻醉药品和精神药品之要求，在实质上满足能使人形成瘾癖特征，二者缺一不可。

2012年最高检、公安部联合发布了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》（以下简称《立案追诉标准（三）》），其中第13条规定：“本规定中的毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。具体品种以国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部发布的《麻醉药品品种目录》、《精神药品品种目录》为依据。”

解读该法条会发现，“具体品种”应当是对“国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”的指称，而非“麻醉药品和精神药品”的指称。换言之，其他药品只要属于《麻醉药品品种目录》或《精神药品品种目录》中的一种，就可被认定为兼具形式和实质要求的“国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”。

经查，氯巴占属《精神药品品种目录》中的第二类管控药品，适用于焦虑症和难治性癫痫的治疗，突然停药可出现戒断症状，可使人产生药物依耐性。毋庸讳言，氯巴占确已符合《刑法》第357条中“国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”的形式和实质要求。因此，司法机关将其认定为毒品是合乎规定的。

传统观点认为，毒品犯罪所侵害的法益是国家对毒品的管理秩序（社会利益的一种）。[参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第8版），北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第594页；王作富主编：《刑法分则实务研究》（第5版）（下），中国方正出版社2013年版，第1438页；周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》（第4版）（下），人民法院出版社2013年版，第894页。]但是，这种观点存在以下两点问题：其一，作为法益概念的“国家对毒品的管理秩序”，其内涵抽象、外延模糊，难以具体有效地指导司法实践，容易造成司法误判；其二，以“国家对毒品的管理秩序”进行法益考察，难以有效区隔同类不同质的毒品犯罪行为在违法性层面上的差异。如，运输鸦片100克的，依照刑法规定，可能被判处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；运输海洛因100克的，依照刑法规定，可能被判处15年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金。可以看到，运输同样重量的鸦片与海洛因，尽管两者均违反了国家对毒品的管理秩序，但量刑标准却存在天壤之别，其违法性程度差异何在，传统观点下的法益概念无法作出解答。[参见苏忻：《非法持有毒品罪认定研究——基于保护法益之公众健康说的展开》，载《社会科学战线》2021年第11期，第276页。]

国家对毒品实行严格管制的直接目的表面上是禁止毒品泛滥，但进一步追问可知，禁止毒品泛滥的目的根本上仍是为了防止毒品危害公众的健康。因此，在毒品犯罪中，以公众健康法益取代国家对毒品的管理秩序法益，可能更为合理、妥当。而在公众健康法益所征表的不特定主体视角下，毒品犯罪属于抽象危险犯，即只要行为人实施了诸如走私、运输、持有等毒品犯罪行为，就意味着毒品具有扩散及滥用的危险，便可能对不特定或者多数人的健康产生抽象危险。[参见张明楷：《代购毒品行为的刑法学分析》，载《华东政法大学学报》2020年第1期，第8页。]较之于国家对毒品的管理秩序，公众健康的内涵更明确。

鉴于此，我们便能对刑法设置的不同追溯标准得出合理解释：海洛因的成瘾性更强，对公众健康的危险更大，故而运输同等重量的海洛英相较于运输同等重量的鸦片而言，违法性程度更高，其法定刑也相应升格。

对于本案，在抽象危险犯的视角下，只要代购者实施了走私、贩卖、运输毒品的行为，便侵害了本罪所保护的公众健康法益，应予入罪认定，根据共犯从属性理论，李女士也应以本罪共犯论处，而不论其是否从中牟利抑或其行为是否对公众生命健康造成实质侵害。

成立走私、贩卖、运输毒品罪，要求行为人明知其走私、贩卖、运输的是毒品，而“明知”是指行为人“知道”（清楚认识）或者“应当知道”（可能认识）。

司法实践中，一般是通过客观行为推定行为人主观明知。如，根据《立案追诉标准（三）》的规定 “执法人员在口岸、机场、车站、港口、邮局和其他检查站点检查时，要求行为人申报携带、运输、寄递的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带、运输、寄递的物品中查获毒品的”“以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、寄递的物品中查获毒品的”均可认定行为人的主观明知（应当知道）。

回到本案，倘若结合《立案追诉标准（三）》、李女士的供述和其他证据，能证明李女士在行为时“应当知道”其运输的物品是毒品，李女士则成立走私、贩卖、运输毒品罪的“明知”。即便李女士自始认为氯巴占是孩子的“救命药”（药物）而非毒品，也不影响其刑法意义上“明知”的成立。此类错误属于法律认识错误，在司法实践中，法律认识错误无法阻却犯罪的成立。

综上，结合现有有限事实，依据法律规定，检察机关认定李女士构成走私、贩卖、运输毒品罪是经得起法律推敲的。考虑到李女士的从犯地位，加之其犯罪目的是出于为子女治病，且还需继续抚养儿子，检察机关最终做出酌定不起诉决定，体现出司法机关的担当精神、人文关怀和司法温度。

事实上，不论是“假药”“毒品”，还是案涉罪名，本案与“陆勇”案（电影《我不是药神》原型）在案件事实和适用法律上都有着太多的不同之处。但两案主人公的相似之处在于，他们都有着善良、朴素的想法——治病救人，这也是为何众多网友称“毒贩妈妈”为现代版“药神”。作为司法实务工作者，我们的心中需常怀正义，对待任何案件，在关注案件本身法则正义的同时，还需审视案件背后的朴素正义。

母爱，其最深厚的根源不在于理性，而在于其本能中，正是这种本能才彰显出人性的光辉、母爱的伟大。

在本案中，李女士就是儿子生命赖以存在和发展的世界。儿子出生9天出现癫痫症状，三个月后被确诊为药物难治性癫痫。得知此病夭折率很高，活下来的孩子发育也很困难，李女士心中只有一个想法——给孩子治病，让孩子活下去。之后，李女士辞掉工作，到处求医问药，虽无成效，亦未曾放弃，绝境下经医生推荐使用氯巴占后，儿子的病情才得到控制。即便知道儿子仍可能夭折，活下来也无法像正常的孩子，李女士救治儿子的想法始终未曾动摇过。在接受采访时，李女士说道“不发病时，孩子偶尔会开心地踢一下脚丫。”作为孩子的母亲，李女士无非是想通过自己的努力让这个小生命能在这世间多停留一些时间，多感受下世间的美好，她用自己的身体力行诠释着母爱。

氯巴占是李女士儿子继续活下去的唯一希望。怀着救子的天然情愫，为保障药源稳定，方便以后购药，当代购者请求帮忙接收并转寄氯巴占时，像李女士这样的病患妈妈是很难拒绝的。正如一位网友所言“但凡有辙谁会以身试法”，李女士可能知道氯巴占在国内是国家管制精神药品，很难通过正规渠道购买，其帮忙代收邮寄的行为可能会违法，但为救其子，她只得以身试法。法律不强人所难。根据经验法则，将心比心、设身处地、换位思考，在当时的环境下，客观上很难要求李女士不那么做。

朴素正义，又称朴素正义感，作为一种感性存在，它是指人类成员出于人性需要、无须政治意识形态渲染、发自本心的对正义的情感反应。事实上，这种法律规则之外的善良正义，虽然没有以特定的方式公之于众，但潜移默化、相对固定，逐渐演变成国民生活中的一种传统规则——朴素正义，并在一定程度上替代法的功能、弥补法的不能。[参见张雪樵：《科学执法的本源：朴素正义》，载《检察日报》2009年6月18日第003版，第1页。]

众多网友直呼本案是现实版《我不是药神》，网络上网友的呼声虽不能完全等同于民意，但在一定程度上也体现了民众的正义情感。在检察机关作出“酌定不起诉”决定书决定后，李女士就提起了申诉，本案后续会做何处理，还得等最后结果公布。随着国家司法水平和司法理念的不断提升，我们有理由相信相关司法工作人员会给公众一个公正的结论，并“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。最后，考虑到当前这些罕见病患者已无购药渠道，殷切希望政府能够迅速在国家层面建立专用绿色通道，由医院向相关政府部门申请，从国外直接采购药品并按合理价格销售给此类罕见病患者。[参见北大法宝：《为儿子代购救命药被认定贩毒？检方作出决定》，载北大法宝微信公众号，2021年11月26日。]

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