A股独董暴雷…… || 发现原创
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“一条路千山万水，两颗心无怨无悔，
风吹不走誓言，雨打不湿浪漫....”
多年前，一首由谭晶演唱的广告歌《康美之恋》火遍大江南北，讲述了康美药业（现名*ST康美，600518）创始人马兴田和妻子许冬瑾相互爱恋、共同创业的感人故事。
如今，主人公却面临着另一番情境，股民不禁为其送上一首《凉凉》。
据媒体报道，11月17日，广东省佛山市中级人民法院宣判，康美药业原董事长马兴田因操纵证券市场罪、违规披露、不披露重要信息罪以及单位行贿罪数罪并罚，被判处有期徒刑12年，并处罚金人民币120万元。受此消息影响，*ST康美今日大跌4.77%，逼近跌停。截至发稿，公司股价为4.19元，市值为208.4亿元。
11月12日下午，广州市中级人民法院对全国首例证券集体诉讼案作出一审判决，责令康美药业股份有限公司对财报中的虚增利润、虚假记载、财务不记账、伪造、变造大额定期存单等虚假陈述行为侵权赔偿证券投资者损失24.59亿元。
作为证券纠纷特别代表人第一案，除了具有惩首恶目标、赔偿金额高等亮点之外，另一看点是：要求未直接参与造假但在案涉定期财务报告中签字的13名董监高，按过错程度分别承担20%、10%、5%的部分连带赔偿责任。
尤其值得关注5名独立董事的连带比例为5%或10%，对应金额高达1.23亿元或2.46亿元，远超其任职期间在康美所获薪酬，引发业界对上市公司独立董事发展前景的热烈讨论。
其中最为“冤屈”的当属郭崇慧和张平，二人在2018年5月当选康美独董，公司在2018年8月28日披露半年报时任职刚满3个月，其中张平2018年、2019年、2020年从康美药业获得的税前报酬分别为7万元、12.01万元、5.09万元，3年合计24万，2020年6月因为个人原因卸任，一次签字就导致现在背上了1.23亿元的连带赔偿责任。
那么，独立董事凭什么承担这么大的责任呢？
《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“《证券虚假陈述司法解释》”）第七条规定：“虚假陈述行为人包括：……（六）上述（二）、（三）、（四）项所涉单位中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员……。”
最新修订的《证券法》第八十五条（原为2014年修订版第六十九条）规定：
“信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”
由此可见，负有责任的独立董事对于信息披露违法违规损害股东合法权益而造成的投资损失，应当承担赔偿责任，除非能够证明自己没有过错。
根据披露的（2020）粤01民初2171号判决书的记载，法官认为：
独立董事虽然并非具体分管康美药业财务工作，但是康美药业财务造假持续时间长，涉及会计科目众多，金额十分巨大，作为高管的独立董事如尽勤勉义务，即使仅分管部分业务，也不可能完全不发现端倪。因此，独立董事虽未直接参与财务造假，却未勤勉尽责，存在较大过失，且均在案涉定期财务报告中签字，保证财务报告真实、准确、完整，所以应被认定是康美药业信息披露违法行为的其他直接责任人员。
从法官的论述中可以看出：康美药业的独立董事，在公司长时间且复杂严重的财务造假过程中，没有发现造假行为，这本身就是未勤勉尽责的表现，这可以被看作是对康美药业独立董事在公司信息披露违法行为中的过错推定。这种过错推定是结合独立董事的职能和职责所做出的，具有合理性。基于此，康美药业的五位涉案独立董事被认定存在过错并承担赔偿责任具备了法理依据。
那么，康美的五位独董还能够证明自己没有过错吗？
五位康美药业的独立董事对于其是否应承担赔偿责任的答辩意见是：
1、作为独立董事在履职期间已经认真审阅公司报告，虽未能识别存在虚假，但已尽到勤勉尽责义务。
2、独立董事被证监会行政处罚并不等同于民事侵权责任的过错，对康美药业的违法行为不知情且未从中获益。
3、结合独立董事职能及本案情况，不应承担连带赔偿责任。
然而，从上市公司信息披露文件的来源来分析，有两点：
1、上市公司自身信息。
2、他人提供的第三方信息。
康美药业信息披露违法的内容属于：公司自身的财务数据，对于此类涉及公司自身经营及财务情况的数据，公司董事熟悉程度应当很高，对于披露该信息负有的谨慎注意义务也较高。对于此类披露信息，公司董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员的忠实、勤勉义务应侧重于保证信息实体内容本身的真实、准确和完整，除非特殊情形否则难以免除其责任。因此，康美药业的独立董事没有发现公司自身信息披露违法能够被推定具有过错。
如今，各方仍有救济途径，独立董事们的答辩没有被一审法官采纳，其面临着很大的压力。
依据独董们的收入，康美案5人显然无力承担上亿元的赔偿，其内心恐也难以接受如此重罚。如今的情况是，他们不上诉难以履行判决，上诉也有诉讼费的困扰。
相关规定显示，上诉案件的诉讼费用，由上诉人向人民法院提交上诉状时预交，也就是说，涉康美案的独董们如上诉需要预交上诉费，这将是一个不小的数字。 上诉费根据诉讼请求的金额按比例分段累计交纳，超过2000万元的部分的交纳比例是0.5%。估算，江镇平、李定安、张弘需承担2.46亿元的连带赔偿责任，如上诉主张自己无责，则每人需预交的诉讼费约为121万元；郭崇慧、张平需承担的连带责任为1.23亿元，如上诉主张自己无责，每人需预交的诉讼费约为59.75万元。
独立董事郭崇慧和张平仅在《2018年半年度报告》中签字，过失最小，故二人承担的赔偿比例也最低。这在归责过程中体现出了“共同但有区别的”责任认定原则，对独立董事的责任认定加以区分，更没有一概适用连带责任，是科学合理的。不过，由于该案的赔偿金额巨大，尽管责任比例较低，独立董事实际承担的赔偿责任也是很大的，对独立董事是很重的警醒。
一案引发独立董事离职浪潮
如今，康美案一审判决签字独董承担金额不菲的连带赔偿责任，让这一职位成为高危。
自11月12日，陆续有12家上市公司出现独董辞职的情况，16日当天发布公告的就有5家公司，其中绝大部分辞职是个人原因，个别是由于任职到期或职务变动。
证券时报数据中心统计显示，2021年独董辞职人数目前已刷新近年来的新高，达697人。2018年至2020年，每年独董辞职人数分别为503人、497人、679人。按月来看，今年5月、6月曾出现一阵独董辞职高峰，当月分别有136名、84名独董辞职。
独立董事们需要面对哪些挑战？
1.独立董事难“独立”
中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第一条规定：
“上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当按照相关法律法规、本指导意见和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。”
独立董事最重要的要求即独立性，其保护中小股东作用的发挥也依赖于独立性，但我国上市公司九成左右独立董事提名权被第一大股东掌控，独立董事事实上是大股东的代言人，很难做到真正独立。
2. 勤勉责任难实现
从身份背景来看，5位独董大多来自高校，李定安和张平均来自华南理工大学工商管理学院，郭崇慧、张弘分别来自大连理工大学和西南政法大学；“兼职”也是独董的共同特点，江镇平在汕头市中瑞会计师事务所任所长，李定安先后在力源信息（300184）、佳都科技（600728）、宝鸿精密（IPO终止）等公司担任独董。
大部分独董来自高等院校和科研单位，且通常同时兼任几家上市公司独董，事实上很难保证有足够的时间、精力履职。
另外，某些上市公司聘任退休官员担任独立董事，还将面临独董“老龄化”风险，这些“高龄独董”由于身体原因并不能全勤出席董事会。
3.监督职能难发挥
每位独立董事一般通常会在2个以上专业委员会中任职，由于这些专业委员会是董事会的咨询机构，带有明确的目标和专业性，跨委员会兼职势必对独立董事的知识结构及综合素质提出非常高的要求，独立董事不仅应对法律、财会、金融知识有一定了解，还应对公司行业有所研究，一旦不能满足，难以保障其监督性职能得到有效发挥。
结语
“康美药业证券虚假陈述责任纠纷案”一审结果出炉，对资本市场的影响程度堪比地震。该案的一审判决在许多方面大幅收紧了对相关责任人员的要求，其中对于独立董事的要求标准更是史无前例。
该案的判决结果意味着：作为公司高管的独立董事，即使没有参与造假，也会被认定为存在过失，即放纵上市公司违法违规也有可能承担赔偿责任。
一方面，独立董事对于公司管理层而言，本身就是监督者，其对公司管理层相关行为的认可，是基于自身的专业判断，绝非一味地信任公司管理层；另一方面，会计师事务所等中介机构固然应当保证其出具的报告真实、完整，但公司董事信赖专业中介机构的前提，应是董事自己已经尽到了应有的监督职责并能够确信中介机构具有独立性，否则公司董事皆可以公司各种报告系由专业中介机构出具为借口而逃避自己的责任。
独立董事们经此一事更要学会大胆说“不”。
“君子慎独，不欺暗室。卑以自牧，含章可贞。”
可能是对独立董事履职的最高概述。
声 明
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