发现刑辩 || 利用网络开设赌场与聚众赌博行为之区分及辩护要点
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前 言
行为人在麻将娱乐软件上开设房间，将房间链接发布在微信群，由微信群友自行组织并参与麻将娱乐，事后给予房主较小金额房费。房主赚取房费差价行为的定性在实践中处理结果不一，争议的焦点集中于该行为是构成开设赌场罪还是赌博罪，本文拟以A涉嫌开设赌场罪一案为切入点，辨析开设赌场罪与赌博罪的区别，并提出相应的辩护要点。
一、案情简介
A和B创建聊天群并相互拉人入群。A和B多次在棋牌APP上开房，并将房间链接发至聊天群。群友加入房间，自行确定麻将底注并开启麻将娱乐，麻将活动结束后由最大赢家支付6元、8元、10元等金额红包作为房费，A和B赚取房费差价，并负责输赢的结算、处理“跑包”情况。案发后，XX公安机关以A和B涉嫌开设赌场罪立案，一审法院以开设赌场罪判决A四年有期徒刑并处罚金5万元，以开设赌场罪判处B四年零六个月有期徒刑并处罚金5万元。
二、开设赌场与聚众赌博行为之区分
本案争议焦点在于A是构成开设赌场罪还是赌博罪。部分法院认为行为人的行为系以盈利为目的，属聚众赌博，应以赌博罪定罪处罚。部分法院认为行为人积极实施了聚集参赌人员、支付相应费用、管理群聊组，是以营利为目的开设赌场，应按照开设赌场罪定罪处罚。本文认为，开设赌场罪与聚众赌博的行为区分的关键在于厘清赌场的概念并把握控制性、开放性、组织性标准，具言之：
（一）赌场的界定
赌场，是用于赌博活动的场所，包括庄家、赌家、赌具、赌资、赌博规则等要素。凡是可以用于赌博的场所都可以称之为赌场，网络时代赌场的范围既包括线下赌场也包括线上虚拟赌场，如微信群、赌博网站、赌博软件、赌博APP。因此，区分赌博罪与开设赌场罪的关键并非在于赌场的形态，而在于对赌场本质特征的把握。
理论层面，有学者认为赌场是指行为人单独或伙同他人共同设立专门用于赌博活动、可为行为人控制、支配的场所；有学者认为赌场是由行为人所控制, 具有一定的连续性和稳定性, 专门用于赌博活动, 并且在一定范围内为他人所知晓的场所。尽管不同学者对赌场的界定有所区别，但在界定赌场本质特征上存在一定共识，即赌场具有控制性、开放性、组织性等特征。
（二）控制性标准
赌场是用于赌博活动的场所，开设赌场的行为人需要对设立和经营赌场具有控制作用，包括：一是对赌博场所具有控制性，包括赌场的固定性和持续性，赌场应是行为人能够实际控制的场所，如果行为人不能实际控制场所，每次都需要临时商量确定赌博场所的行为不是开设赌场行为，应是聚众赌博行为；二是对赌场组织的控制性，包括赌场工作人员的招录、职责分工、工资待遇等。行为人必须能够塑造、约束赌场员工行为，方能构成开设赌场罪。聚众赌博行为人之间一般而言没有严格的职能分工，参赌人员之间也没有相互管理、控制的行为；三是对赌场规则的控制性，包括对营利规则的制定，如抽头的比例、对参赌人员的赌博方式及规则的制定、处置参赌人员纠纷的规则等。总之，开设赌场的行为人对赌博场所、赌场的内部组织和赌场经营等整个赌博活动都具有明显的控制性、支配性。聚众赌博则不具有这种控制性，通常只是表现为召集、组织、聚集等行为。
（三）开放性标准
赌场的开放性可从如下角度认定：一是赌场的开放性。即赌场的开放时间、地点是否被一定范围内的人员知晓，并吸引不特定多数人前来参赌。聚众赌博的场合一般较为封闭，参与赌博的人数多为确定的成员并避免将赌博场所地址外泄；二是参赌人员人数多且不特定。开设赌场罪以营利为目的，对参赌人员限制较少乃至无限制，甚至希望参赌人数多多益善。而聚众赌博中参赌成员大多存在于行为人相对封闭的人际圈内，参赌人员范围基本固定，处于基本可控的状态。
（四）组织性标准
该标准以赌场组织和人员架构是否完整作为开设赌场与聚众赌博的界定标准。概言之，可从赌场的内部组织和人员数量、分工层面判定，若赌场组织简单、人员数量少、分工不明确，系聚众赌博行为；反之，若内部组织及人员架构相对完备，如赌博微信群中群主雇佣多个帮手，并安排了固定、明确的职能划分，以维持赌博群和赌博活动的常规运转，系开设赌场。
三、辩护要点
(一）无罪辩护
本案，A的行为不构成开设赌场罪。具言之：一是A的行为不满足两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的任一行为；二是A的行为没有抽头渔利。抽头渔利是按一定比例收取赢家的费用，A以赚取正规棋牌软件的优惠与非优惠的价格差为获利点，是正常的市场行为；三是A的行为不满足开设赌场罪的控制性标准。群友是否进行赌博、以何种方式赌博、何种抽头比例赌博、以何种规则进行赌博，均不由A制订和管理。A并不塑造、约束群成员与赌博相关的行为，没有管理、控制活动并以此营利的经营性质；四是A的行为不满足开设赌场罪的开放性标准。群友均靠熟人拉进群，成员基本固定，聊天群相对封闭。
A的行为也不构成赌博罪。本案群友自发利用棋牌APP打麻将的行为不属于刑法上的赌博行为。具言之，一是该棋牌APP是一款正当合法的娱乐软件，该软件设定公平合法的游戏规则，国家司法机关从未将其视为赌博软件；二是利用棋牌APP打麻将的行为不是赌博行为，群友打的底注极小，均为一元一分或两元一分，与休闲麻将底注无异，符合公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第九条所述的亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将行为，应不予处罚；三是A收取房费、茶费的行为不属于抽头渔利，而应定性为收取服务费。A收取的费用需要支付群成员参与团建活动的必要开支，垫付群成员跑包费用以及支付房费等成本。总之，A的行为与线下开设麻将馆收取经营费用的行为无异，唯一区别是将线下麻将桌移至线上房间，系公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第九条所述行为，提供棋牌室等娱乐场所只收取正常经营费用的行为，不应处罚。
综上，A的行为不满足开设赌场罪与赌博罪的构成要件，根据罪刑法定原则，A无罪。
（二）罪轻辩护
A的行为定性为赌博罪有实践支撑。哈尼族彝族自治县（2020）云0821刑初178号判决认定：被告人吴治荏以营利为目的，聚众赌博，在麻将APP上开设房间供给他人赌博，在闲聊群供他人进行赌资结算，以收取房费方式从中获利，其行为已构成赌博罪。西和县人民法院（2020）甘1225刑初112号判决认定：被告人庞某1建立闲聊群并向其提供“XX麻将”APP房间的验证码，群成员进入房间赌博后以发红包的形式向庞某1缴纳管理费。西和县人民法院认为庞某1以营利为目的，利用电信网络软件创建聊天群，组织和召集参赌人员，聚集多人进行赌博，并从中抽头渔利，其行为构成赌博罪。
A的行为定性为赌博罪有理论依据。广东省惠东县人民法院的吴卫法官论文《聚众类赌博行为的定性——以组织微信红包赌博为路径》，华东政法大学赵佩论文《网络赌博犯罪若干问题研究》提到，认可区分开设赌场罪与赌博罪的标准为控制性、开放性、经营性。本案A对建的聊天群不具有控制性，成员相对封闭且固定，不构成开设赌场罪，可能涉嫌赌博罪。
总之，A的行为并不触犯刑律，系无罪。即使涉嫌犯罪，也应认定为轻罪赌博罪。利用网络聚众赌博的行为与开设赌场行为的区分关键在于对赌场的界定及开放性、控制性、组织性等本质特征的把控。辩护人在辩护时需要从赌场的本质特征着手，进而采取无罪辩护或赌博罪的罪轻辩护。
声 明
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