新建工司法解释第四十三条第二款的限缩适用 || 再审研析
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再审研析栏目，聚焦最高法院和四川高院再审案例，研析裁判要旨，启迪办案思路，每周三在这里与您准时相约。
本期作者：罗毅、张洁
西方谚语“契约神圣”，即约束的是合同双方，若随意突破合同相对性，必将动摇债法根基。新建工司法解释第四十三条第二款赋予实际施工人对发包人的诉权。随着建筑行业改革的进一步深化，农民工利益保障更加规范化、制度化，以及第四十三条第二款存在滥用现象的背景下，该条款的适用不宜随意扩大。
一、案情简介
2015.8.26中顶公司与朱某签订《挂靠协议》，挂靠期间为2015.8.26—2017.8.25。2016.11.2乌兰县国土资源局与中顶公司就案涉项目签订《施工合同》。2017.2.23案涉项目竣工验收。2018.3.12中顶公司向乌兰县国土局出具《工作联系函》：“我公司中标的由贵单位2016年发包的乌兰县X项目工程，一直由挂靠在我单位的朱X先生与贵局实际联系并承包本项目……”
因中顶公司一直未付工程款，朱某起诉要求中顶公司支付工程款4058300元及利息，并要求乌兰县国土局在未付款范围内承担连带责任。
二、审理经过
一审法院裁判要旨
《施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。朱某与中顶公司系挂靠关系，朱某为案涉工程实际施工人，故，中顶公司应支付朱某工程款4058300元。根据建工司法解释第二十六条（注：判决时，新建工司法解释一（法释〔2020〕25号）尚未颁布，下文相同）之规定，乌兰县国土局应在欠付中顶公司工程款范围内承担连带责任。
二审法院裁判要旨
案涉工程实为朱某借用有资质的中顶公司名义与乌兰县国土局签订施工合同，案涉合同无效，一审法院对合同效力认定错误，本院予以纠正。
一审法院在认定合同有效的前提下，又认定朱某为实际施工人，并依据建工司法解释第二十六条第二款判决乌兰县国土局在欠付工程款范围内承担连带责任，属法律适用错误，本院予以纠正。因案涉合同无效及朱某系实际施工人，一审法院认定中顶公司向朱某支付工程款4058300元，乌兰县国土局在未付清中顶公司工程款范围内承担连带责任，本院予以维持。
再审法院裁判要旨：
根据建工司法解释第二十六条第二款，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但中顶公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，原审以此为法律依据判决中顶公司承担责任，适用法律错误，本院予以纠正。中顶公司再审主张不承担工程款及利息的给付责任，予以支持。
朱某借用中顶公司的资质与乌兰县国土局签订合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺订立合同的真实意思表示，中顶公司与乌兰县国土局不存在实质性的法律关系。朱某系实际施工人，与发包人乌兰县国土局在订立和履行施工合同过程中，形成事实上的法律关系，朱某有权向乌兰县国土局主张工程款。（2019）最高法民再329号
三、案件研析
该再审案例中，最高院纠正了一审、二审法院对新建工司法解释第四十三条第二款的扩大适用，认为挂靠情形下的实际施工人无权直接诉请发包人承担支付义务。最高院判决的基本逻辑分析如下：
第一，厘清本案实际上存在两个法律行为，一是以虚假的意思表示实施的法律行为，即出借资质方与发包人签订施工合同，二是以虚假的意思表示隐藏的法律行为，即实际施工人与发包人之间实质性的施工合同关系。
第二，根据《民法典》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”，及新建工司法解释第一条，发包人在订立合同时知道或者应当知道挂靠事实时合同无效。
第三，发包人与实际施工人成立事实上的施工合同法律关系，实际施工人基于该法律关系产生债法上的请求权，换言之，虽然施工合同无效，但工程经竣工验收合格，实际施工人可直接向发包人请求参照合同工程价款的约定支付工程价款。
四、观点争鸣
（一）司法裁判的分歧
2005年建工司法解释颁布以来，关于第二十六条第二款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的适用范围，裁判尺度不一。针对该条款在实践中执行比较混乱的情况，2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议上对此条款的适用进一步释明。
八民纪要上提出了建工司法解释第二十六条第二款的适用，强调严守合同相对性，不能随意扩大适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。
虽然八民纪要强调了建工司法解释第二十六条第二款不能随意扩大适用范围，该审判指引仍未能达到统一裁判尺度之效果，如本再审案例的争议。笔者又检索了2017—2019年最高院的裁判文书，裁判分歧仍然巨大。
（二）立法修改的争论
立法赋予实际施工人对发包人的诉权，始于2004年的建工司法解释，在实施十余年期间，修改和废止的声音从未停歇，也有全国人大代表议案、建议认为，多数诉讼中的实际施工人不是农民工，而是资质等级低、资信状况差的小型建筑企业，该条款实际上是保护了这些小型建筑企业的不法利益。
1.立法的历史背景
最高院《民事审判指导与参考》（2015年第2辑）中提到，从2002年开始起草的建工司法解释，首要目的是给国家清理工程拖欠款和农民工工资的重大部署提供司法保障。第二十六条第二款就是直接针对当时建筑行业大量农民工由于违法转包和违法分包而无法得到工资的问题，所采取的特殊规定。该条款具有很强的政策性，其制定的初衷和目的是为了有力的保护农民工的合法权益。
2.建工司法解释（二）（法释〔2018〕20号）第二十四条的承继
2018年建工司法解释二起草过程中，不少观点提出废止司法解释一第二十六条，或修改为实际施工人向发包人主张工程款，不予支持，但转包人、违法分包人、出借资质的单位怠于主张到期工程款，实际施工人可以提起代位权诉讼。最终最高院也未进行根本性修改，承继了原司法解释规定，只增加“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后”的规定。
3.建工司法解释（一）（法释〔2020〕25号）第四十三条的整合
2020年的建工司法解释一起草过程中，仍有不少观点提出对此条款废止或修改。最高院的《新建工司法解释一理解与适用》提到，经最高院审委会多方面考虑，目前根治拖欠农民工工资的任务仍十分迫切，因此，新司法解释第四十三条对原司法解释一、二未实质修改，仅技术性整合，当然，随着建筑业的进一步深化改革，司法也将尽快回归法律、法理本意。
五、笔者观点
笔者认为，新建工司法解释第四十三条第二款应严格把握适用范围，并注意以下方面：
（一）实际施工人的范围
实际施工人为转包、违法分包的最后实际施工的主体，不包括挂靠情形下的实际施工人。从文义解释角度，该条款也只规定了转包、违法分包情形下的实际施工人可向发包人提起诉讼。
建工领域施工作业的主力军是农民工，如扎钢筋、涂外墙、浇筑等，但有些施工作业如电梯安装及调试、安装视频监控等，属于专业技术含量的施工，不是普通的劳务作业。如（2015）最高法民申字第919号判决中，认为某机械厂承包的钢梁制作安装工程，是专业技术安装工程，不是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备《建设施工合同解释》第二十六条第二款规定的适用条件。
（二）发包人承担责任的范围
1.欠付的工程款应为实际施工人完成的工程部分。若实际施工人完成的工程对应款项，发包人已向合同相对人支付，发包人欠付的是其他部分工程款项，则不宜适用该条款要求发包人承担支付义务。
2.实际施工人能否向发包人主张工程款的利息？实践中争议较大。最高院《新建工司法解释理解与适用》中提出，工程款结算中，人工费占比一般在15%—20%，本条款立法本意是保护农民工工资利益，发包人在欠付范围内承担责任，数额上足以保障农民工工资，倾向性对工程款利息不予支持。
六、实务建议
实际施工人一旦起诉，大多数都将转包人、违法分包人、发包人均作为被告。当然，从律师代理角度、诉讼策略、支付能力等角度，无可厚非。但从目前司法裁判来看，若不加区分的将转包人、违法分包人、发包人均起诉，未必能达到理想的诉讼效果。
最高院二巡法官在《民事审判指导与参考》中指出，若简单的认为凡是实际施工人起诉发包人的，发包人只要存在欠付工程款的事实，则必然承担连带责任。这样的认识和做法忽视了司法解释背后的司法目的，长此以往易导致这一补充性的特殊条款在适用中产生随意性，有悖于合同相对性基本原则。
部分实际施工人如挂靠人、部分专业工程等，因新建工司法解释第四十三条第二款的范围限制，无法向发包人主张权利，特别是被挂靠单位破产、经营状况恶化，又不积极向发包人主张权利情况下。因实际施工人在事实上已完成施工合同内容，与发包人形成了事实上的合同关系，参考本再审案例中最高院观点，建议实际施工人可以依据事实合同直接向发包人主张工程款。
作者简介
2021.1.12
罗毅主任，全国优秀律师，四川省第十三届人大代表、四川省律师协会副会长、四川省法学会诉讼法学研究会副会长、四川省高级人民法院特约监督员、四川省法官遴选委员会委员、四川省公安厅特邀监督员、成都仲裁委员会仲裁员，二十余年专注于疑难复杂再审商事诉讼、仲裁、执行案件和刑事案件，在细分领域深耕不辍，专业致胜，极致服务，只接擅长领域的案件。
联系方式：13908176157
13908176157@qq.com
2021.1.12
张洁律师，西南财经大学行政法学硕士研究生，发现律师事务所专职律师。坚持“勤勉、细致、务实”的工作态度，在律师工作期间协助处理多起建工领域纠纷，为多家大型国有企业、民营企业提供常年法律顾问服务。
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