劳务派遣用工中的“事实劳动关系”认定 || 发现原创
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市场经济的进一步发展催生了劳务派遣，它在我国的产生和发展顺应了企业用工弹性化的国际潮流，是人力资源配置市场化这一经济规律的必然要求。劳务派遣作为一种新型的用工形式，由于其对劳务派遣各方的特殊优势，而在我国迅速发展并不断壮大。作为用人单位而言，尤其针对工作岗位正式编制有限的企业，劳务派遣成为其解决用工矛盾的灵丹妙药。在笔者服务的若干客户中，采用劳务派遣方式用工的企业不胜枚举，尤其在一些生产型、建筑型企业尤为常见。
根据《劳动合同法》第66条规定：“劳动合同用工是中国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”但是在实务操作中，笔者发现众多企业在劳务派遣用工时，并非遵循派遣用工“三性”要求，即“临时性”“辅助性”“替代性”，而系在主要、核心或长期的岗位中使用劳务派遣，甚至某岗位派遣员工用工长达十年有余。笔者曾办理数个劳动争议案件，派遣员工在某固定的核心岗位工作时间长达十三年，存在被仲裁机构认定与用工单位存在事实劳动关系的可能性。那么，在实务当中，如果企业在股东岗位甚至核心岗位中使用劳务派遣员工，明显违背“三性”的情况下，是否存在被认定与该员工存在事实劳动关系的风险呢？
一、劳务派遣的概念及沿革
劳务派遣指由用人单位与派遣员工签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料结合的一种特殊用工方式。
它是一种人力资源配置方式，也是一种就业形式。劳务派遣源于美国。成长于欧洲、日本，已有多年历史。美国早在1971年就颁布《人才派遣业法律》。1999 年 6 月，北京市劳动和社会保障局、北京市财政局、北京市工商局率先制定《北京市劳务派遣组织管理暂行办法》，该《办法》使用了“劳务派遣”一词，之后，我国官方文件开始使用“劳务派遣”。2008 年颁布实施的《劳动合同法》中最终使用了“劳务派遣”一词，自此劳务派遣制度在我国立法层面上确立。
二、劳务派遣的“三性”
本文首部已述及，企业只能在“三性”岗位使用派遣工，其他岗位不能使用。原《劳动合同法》第66条中的“一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”被修改为：“只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，也就是从一般性限制变成了强制性限制。而劳务派遣“三性”便成为该用工方式的最大特性。
其中，“临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位”。因此，一般存续时间超过6个月的岗位，不应理解为临时性岗位。同类岗位如有混岗现象，企业可以根据岗位存续的时间长度来分类，将时间较短不超过6个月的岗位归为派遣岗位。
“辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位”。因此，主营业务岗位，不应理解为辅助性岗位。用工单位可以自行确定哪些岗位是主营业务岗位，哪些是辅助业务岗位，但应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。
“替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位”。一般理解为原岗位人员临时脱岗时（如休产假、脱产培训等）的临时补充人员，属于替代性岗位人员。
用工单位的岗位只要符合“三性”中的一个，即可使用派遣工。但“三性”岗位中使用的派遣工总数不得超过其用工总量的10%。
那么如果企业在劳务派遣用工当中，违背上述“三性”，是否会导致《劳务派遣协议》无效？是否会因《劳务派遣协议》无效而导致用工单位与员工之间形成事实劳动关系？
三、立法以及审判实务中关于劳务派遣当中的事实劳动关系认定
（一）案例分析
笔者在裁判文书网中以“劳务派遣”“事实劳动关系”“违反三性”“判决书”等关键词检索了相关案例，并对部分案例进行了筛选，现就审判实务进行分析。
分析上述案件的审判思路，司法实务在审判中倾向于将劳务派遣资质、是否符合劳务派遣“三性”认定为行政管理性规范，即在行政管理中使用，并以此作为是否对用工单位、用人单位进行行政处罚的依据。而在民事审判领域，违反“劳务派遣三性”并不必然导致《派遣协议》以及员工与用人单位之间签订的《劳动合同》无效。
在上述案件中，编号1、2、3、4、7、8的案件，法院均认为违反“三性”系违反管理性规定，并不导致派遣关系无效，不能认定用工单位与员工之间形成事实劳动关系。
但是上述编号第5、6号案件，法院认为违反三性岗位规定，在三性岗位之外实施派遣行为，劳务派遣协议应当无效，对员工与用工单位之间的事实劳动关系予以认可。
因此，关于违反劳务派遣协议“三性”派遣或用工，是否必然导致用工单位与劳动者之间存在事实劳动关系，仍然属于有争议事项，结论亦非绝对。
（二）关于违反劳务派遣“三性”是否认定事实劳动关系的地方性立法
上海市对违反劳务派遣“三性”是否认定用工单位持否定态度。2014年12月31日上海市人力资源和社会保障局联合上海市高级人民法院共同发布了《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》，其中第四条“关于违反法律规定派遣的问题”规定：《修改决定》、《派遣规定》关于“三性”岗位、派遣用工比例的规定均是以派遣单位或用工单位为义务主体的管理性规定，仅违反上述管理性规定的，不影响派遣协议和劳动合同的效力。
重庆市则认可用工单位应与员工成立事实劳动关系。2011年7月1日起施行的《重庆市职工权益保障条例》第三十条第一款规定，在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的，视为用工单位与被派遣职工直接建立劳动关系。
辽宁省亦持肯定态度。2013年8月1日起施行的《辽宁省职工劳动权益保障条例》第三十条亦规定在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的，视为用工单位已与被派遣职工建立劳动关系，用工单位应当与其订立劳动合同。
此外，在2015年10月1日起施行的《汕头经济特区职工权益保障条例》对劳务派遣进行了严厉规制。该《条例》第三十一条明确规定，在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的，以及临时性岗位使用被派遣职工超过六个月期限的，视为用工单位已与被派遣职工建立劳动关系，用工单位应当与其订立劳动合同。
综上所述，笔者认为对于前述在非“三性”岗位上使用派遣员工的关系认定问题，审判实务虽然存在争议，但根据各地地方性条例的相关规定都倾向于在该种情形下，用工单位已与被派遣职工建立劳动关系的可能性依然存在，并且可能成为劳务派遣用工的最大风险。
四、律师建议
基于本文的论述，在劳务派遣用工可能被认定为用工单位与员工存在劳动关系，那么作为用工企业，应当如何防范该风险，系企业的当务之急。笔者根据实践，特提出以下建议，可供参考。
1.用工单位与用人单位签订《劳务派遣协议》当中应当对“派遣岗位、工资支付主体、社保缴纳主体、工伤赔偿责任”等内容进行明确约定，从而避免因约定不明导致用工单位就以上问题承担连带赔偿责任或直接被认定为劳动关系的直接主体。
2.尽量由用人单位发放工资，约定由派遣单位代发工资，就工资结构、数额等与派遣单位和派遣员工进行确认，避免因派遣公司不发、少发工资而要求用工单位承担连带责任的风险。
3.建议用工单位保留派遣员工与用人单位之间签订的劳动合同复印件，并要求派遣员工签订派驻人员身份确认单，由此证明员工的用工类型。
4.在《劳务派遣协议》中约定，用人单位每月给派遣员工缴纳社保的相关凭证需每月提交给用工单位，以证明用人单位履行了相关的义务，从而避免产生人事争议。
5.在用工单位的规章制度中明确派遣员工的加班认定方式及加班费计算标准、明确年终奖的支付标准，并让该派遣员工签字确认，用工单位予以留存。
综上所述，笔者提示，劳务派遣用工方式系一把双刃剑，用工单位应当谨慎选择劳务派遣方式，并且在用工过程中做好相应的风险防控。
声 明
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