作者：敬小波
引 言 在容留、介绍卖淫案件中，被告人非法获利的认定问题，往往成为决定被告人命运的关键，非法获利究竟应当以收取的全部嫖资计算，还是仅以其实际分得的抽成认定？根据两高《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕13号）第8条、第9条的规定，容留、介绍卖淫非法获利1万元以上不满5万元的，处五年以下有期徒刑；非法获利5万元以上的，即构成"情节严重"，法定刑直接跃升至五年以上有期徒刑。 然而何谓非法获利，司法解释并未给出明确界定。这一概念的模糊性导致了司法实践的长期分裂，有的法院将全部嫖资认定为非法获利，有的法院则仅认定行为人实际分得的抽成部分。 本文将从共同犯罪理论、罪责刑相适应原则及司法实践三个维度，系统论证在容留、介绍卖淫罪中认定非法获利数额时，应当依法扣除卖淫人员的分成部分，仅以行为人实际所得作为定罪量刑的依据（以下称“差额说”）。 一、司法实践中"收款即获利"认定逻辑的形成 在典型的容留、介绍卖淫案件中，交易结构模式是嫖客支付嫖资，容留者或介绍者从中抽取固定比例作为介绍费或房费，剩余部分归卖淫人员所有。这一结构在实践中表现为两种资金流向：一是嫖资由行为人统一收取后再向卖淫人员分配；二是卖淫人员直接收取嫖资后再向行为人支付抽成。无论何种模式，行为人实际到手的仅为抽成部分。 然而实务中，不少办案单位将这一模式简化为，行为人收取了全部嫖资，再将部分款项分给卖淫人员，因此全部嫖资均为行为人的违法所得，卖淫人员所得不过是行为人事后处分赃款的方式。这一“收款即获利"的逻辑，从法律层面审视，存在明显的事实认定偏差和法律适用错误。 事实上，在多数案件中，卖淫人员的分成从未进入行为人的实际支配范围。即便行为人暂时经手全部款项，其对卖淫人员分成部分也仅扮演代收代转的角色，而非真正占有和支配。将这种形式上的经手等同于实质上的获利，无疑是对案件事实的误读。 更为关键的是，这一逻辑将共同交易中的他人所得归责于被告人一人，实质上是让被告人为他人的行为承担刑事责任，这与刑法最基本的责任自负原则相悖。 二、“部分行为承担全部责任"的共同犯罪理论不能适用于卖淫人员与容留、介绍者之间 主张“收款即获利”的观点，往往援引共同犯罪中的“部分行为承担全部责任”原则，主张容留者应对全部嫖资承担刑事责任（以下称“总额说”）。这一论点的根本性缺陷在于，共同犯罪关系在本罪名中并不成立。 容留者与卖淫人员之间不构成共同犯罪。根据我国法律体系，卖淫行为由《治安管理处罚法》规制，属于一般行政违法行为，通常处以行政拘留和罚款，而容留、介绍卖淫行为则属于刑事犯罪行为，需要追究刑事责任。两者分属不同法律评价体系，制裁逻辑各异，无法纳入共同犯罪框架。 容留、介绍卖淫行为人与卖淫人员之间的关系，本质上是各自为获取经济利益而建立的平等合作关系，行为人负责提供场所或牵线搭桥，卖淫人员负责提供性服务，双方事先约定好分成比例，各取所需、地位平等。这种关系中，并不存在组织卖淫罪中那种支配与被支配、管理与被管理的关系。 正因如此， 部分实行行为承担全部责任原则，仅适用于共同犯罪，不应在此适用。若强行将二者纳入共同犯罪框架，既不符合法律规定，也与客观事实相悖。 三、将卖淫人员的分成认定为容留、介绍者的犯罪成本，缺陷事实和法律依据 另一种常见观点认为，卖淫人员的分成属于容留、介绍者的犯罪成本，不应从非法获利中扣除。这一观点同样值得商榷。 所谓犯罪成本，在刑法理论中通常指行为人为了实施犯罪而主动支出的费用，如场地租金、水电费、雇佣人员工资、购买作案工具的费用等。这些费用由行为人直接承担，属于其犯罪投入的组成部分。从经济学角度看，这些是行为人支出的部分，而非收益的部分。 卖淫人员的分成，性质上与上述成本存在根本差异。这是卖淫人员基于自身违法行为所获取的对价，是卖淫人员获得的部分，而非容留者的支出，因为留者从未实际占有该部分资金，又何来支出一说？更为准确的界定应当是，场地租金、人员工资等属于犯罪成本，是行为人为了实施犯罪而主动投入的资源，不应扣除，而卖淫人员的分成，自始就不属于容留者的违法所得，应当依法扣除。将两者混为一谈，本质上是对“成本”概念的过度扩张，可能导致对行为人实际获利状况的错误评估。正如浙江省杭州市中级人民法院在包德华等组织卖淫案二审判决中所指出的：“卖淫人员所得嫖资分成系其个人违法所得，属于行政法调整范围，应在行政处罚中追缴，在刑事判决中不应重复追缴”。这一裁判立场虽针对组织卖淫罪，但其“违法所得与犯罪所得应予区分”的法理逻辑，对容留、介绍卖淫罪同样具有参照价值。 四、将全部嫖资认定为非法获利，会导致容留卖淫者比组织卖淫者罚得更重，造成立法逻辑混乱，且不符合罪责刑相适应的原则 将全部嫖资认定为非法获利，还会导致一个更为严重的矛盾，即容留、介绍卖淫者可能比组织卖淫者受到更重的刑事处罚，这与罪责刑相适应的基本原则明显相悖。 根据司法解释规定，组织卖淫罪基本刑期为五年以上十年以下有期徒刑，“情节严重”的非法获利标准为100万元以上，刑期在十年以上；而容留、介绍卖淫罪“情节严重”的非法获利标准仅为5万元以上，同样面临五年以上有期徒刑。这一制度设计的立法本意是组织卖淫罪中，行为人对卖淫活动实施全面管理和控制，具有更强的组织性和支配力，社会危害性更大。而容留、介绍卖淫罪中，行为人仅提供场所或牵线搭桥，对卖淫人员的控制力较弱，社会危害性相对较小。因此，前者的量刑门槛理应高于后者。 然而，若将全部嫖资认定为容留者的非法获利，上述制度设计将发生严重扭曲。一个非法获利6万元的容留者，与一个非法获利90万元的组织者，都同样面临五年以上有期徒刑。而后者的卖淫规模、持续时间、社会危害性显然远大于前者，两者却在同一量刑档次内接受评价，这显然不符合立法初衷。 正如河南省高级人民法院蔡智玉法官在《人民司法》文章中所言： “如果以嫖娼人员支付的嫖资总额作为容留、介绍卖淫行为人的非法获利，就可能出现嫖资总额相同的情况下不同犯罪行为人分成比例差别较大而量刑结果相同的情形，对各自容留、介绍卖淫行为的社会危害性不能给予准确评价。”这一批评切中要害，在行为人仅分得20%抽成与分得80%抽成的两种情形中，若嫖资总额相同，则按"总额说"两者将面临相同量刑。但后者实际获利更多、犯罪动机更强、社会危害性更大，二者应予区别对待。“差额说”恰好能够反映这一差异，而“总额说”则将这些差异完全抹平。 实务中，已有法院意识到这一问题并作出调整。江苏省苏州市中级人民法院在（2019）苏05刑终528号判决中明确采纳了扣除卖淫人员分成的立场。无锡市惠山区人民法院在（2023）苏0206刑初126号判决中也持相同立场。这些判决表明，司法实践中对“非法获利”的认定正在向更加精细化、区别化的方向发展。 五、将全部嫖资认定为非法获利，不仅影响自由刑的裁量，还会导致罚金刑的畸重，导致行为人无力缴纳巨额罚金，使罚金刑流于形式 根据司法解释的规定，犯容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处违法所得二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。这一规定的逻辑是罚金数额应与行为人实际获得的经济利益相匹配，体现“不让犯罪分子从犯罪中获利”的立法意图。因此，违法所得的认定范围，直接决定了罚金数额的下限。 若将全部嫖资认定为违法所得，则可能出现以下情形：行为人实际抽成仅2万元，但因其经手的嫖资总额达到10万元，按“总额说”其违法所得被认定为10万元，罚金最低为20万元，达到了实际获利的10倍。这样的罚金数额不仅远超行为人的实际承受能力，也与罚当其罪的原则明显相悖。 声 明 本文仅代表作者观点，不得视为发现律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用，请注明出处。
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