发现商事高峰论坛|| 何谓可以合并计算的合同价款----《必须招标的工程项目规定》第五条第二款的理解

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2019-10-08发表于

收录于合集

导读:

建设工程施工合同纠纷通常具有标的大、耗时长、案情复杂等特点，相关课题的讨论和研究在律师执业、法官裁判、企业合同履约等方面都有重大意义。为促进建工合同纠纷论理论和实务研究，我所拟于11月举办建设工程争议解决与法律实务论坛活动，并于近期陆续将征集到的相关文章在公众号上予以推送，以期引发思考、征集文章、碰撞观点，激发广大同仁参与到论坛系列活动中的兴趣。

本期文章来自发现律师事务所高级合伙人向芳。

2018年3月8日国务院批准了《必须招标的工程项目规定》（以下简称《规定》），《规定》从2018年6月1日起施行。《规定》施行之日，原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会令第3号，以下简称“原规定”）同时废止。《规定》第五条规定：本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标:(一)施工单项合同估算价在 400 万元人民币以上;(二)重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在 200万元人民币以上;(三)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在 100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。

大家普遍认为，上述规定在原规定的基础上提高了必须招标的金额，缩小了必须招标项目的范围。原规定第七条规定：本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。

事实上，从2014年3月起，原规定的修改稿就向社会公开征求意见，并对修订的必要性进行了说明：国家发展计划委员会令第3号的招标规模和范围是依据当时的经济社会发展水平和物价水平确定的，随着我国经济社会的不断发展，上述情况已发生了变化，原规定设置的强制招标范围、标准限额显得过宽、过低，有些情况下增加了市场主体的负担，在当前招投标市场体系不断健全，建筑行业利润水平普遍较低的情况下，有必要对原规定加以修改。

因此，征求意见完成4年之后，新的《规定》出台，在规模问题上，限额标准翻了一倍，同时第五条第二款增加了“同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标”。这个规定跟原规定第七条第（四）款“单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的”必须招标的规定完全不同，而对于新规定第五条第二款的理解也是仁者见仁、智者见智。

笔者在工作中遇到一个典型案例，一个国有控股公司的工程项目，单纯的施工（劳务）不到400万元，设备材料不到200万元，设计监理等不到100万元。如果采用包工包料的形式合同金额超过400万，如果采用工程总承包（epc）的方式金额超过600万，如果施工、设备材料、服务全部分开则每一项都达不到《规定》第五条的要求。按照《规定》的要求到底属不属于必须招标的工程项目范围呢？公司内部基本上认为这么大的金额必须进行招标，但有人提出这个新的《规定》大胆提出不招标。不进行招标不符合既往的工作纪律，担心出问题，于是多方咨询专业人士，没想到得到的答案并不相同，有人认为必须招标，有人认为不用招标，理由都是《规定》第五条第二款。

认为必须招标的观点理由如下：原规定第七条第（四）款规定“单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的”必须招标。2014年03月24日，国务院法制办公室关于《工程建设项目招标范围和规模标准规定（修订）（送审稿）》公开征求意见，其中第九条规定：同一工程建设项目12个月内发生的同类勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，总估算价达到第八条规定标准的，必须进行招标。因此从必须招标的限额的发展历史来看，同一项目的总估算价遵循总额累加的原则，从原规定的3000万元变成征求意见稿的在12个月的时间内累加，虽然最后新的《规定》并没有规定具体的累加金额限制或时间限制，但同一项目中合同估算价合计达到标准的必须招标，这也体现了累加的原则，所以勘察、设计、施工、监理以及设备、材料采购累加起来达到第一款的标准就应该招标。如果不能累加计算，那么同一个项目发包人进行精巧的拆分，岂不是可能上千万的国有投资都不需要招标？如何保证投资的效益？国有资产投资如何监控？如何保护国家利益、社会公共利益？这种可能出现的失控是不符合国家的利益和招投标法的精神的。因此这个项目属于必须招标的项目。、

认为不需要招标的观点理由如下：“同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购”中“可以合并”的含义是解决这个问题的关键。“可以合并”并不是所有的勘察、设计、施工、监理、设备材料采购都合并在一起，如果是全部合并在一起就不需要把施工、服务、设备材料分成三个类型来制定标准了。这里的“可以合并”指的是同类项合并，即同一个项目中施工和施工合并计算、货物和货物合并计算、服务和服务合并计算。如果可以跨类别合并计算，比如设计可以和施工合并，那就和原《规定》第七条第四款规定的法律精神一样，只是更严格了，原来需要达到3000万才必须招投标，现在只需要达到700万就必须招投标了。而2018年新《规定》是在国家“放管服”改革的前提下出台的，目的是为了“提高工作效率、降低企业成本、预防腐败”，归根到底是要缩小依法必须招标项目范围的，所以不可能是跨类合并。另外更重要的是：跨类别合并应当按什么标准计算招标的限额？在原规定中还有总额3000万元的限额，而新的规定没有同一项目总估算价的规定，那么是按施工单项合同估算价的 400 万元还是货物采购单项合同估算价的 200万元还是按服务的采购单项合同估算价的 100万元？显然不管哪个金额都会导致逻辑上的混乱，都是不正确的。理解了什么是“可以合并”及怎么合并，问题就迎刃而解了。因此这个项目不属于必须招标的项目。

虽然经查询公开的裁判文书，迄今为止没有发现有类似的司法裁判，但是笔者更倾向于第二种观点，即：同一项目中可以合并进行的施工合同合计估算价在400万元人民币以下、同一项目中可以合并进行的重要设备、材料等货物的采购合同合计估算价在200万元人民币以下、同一项目中可以合并进行的设计等服务的采购合同合计估算价在100万元人民币以下的可以不进行公开招投标。

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