无论在理论界还是在实务界，“以物抵债”一直备受关注。《九民纪要》出台后，知网上关于以物抵债的研究论文在2020年达到峰值；关于“以物抵债”的裁判文书也在2020年达到峰值（阿尔法平台上显示为53803篇），本文将重点从实务角度解析以物抵债的裁判要点。根据检索，实务案例涉及排名前三的行业依次为金融业、房地产业、制造业；在程序方面，执行程序数量远超诉讼程序；在裁判结果方面，二审维持原判以及再审驳回申请的概率较大。目前法律法规对以物抵债规定较为模糊，实务中待需梳理与解答的主要问题如下：（1）以物抵债的类型；（2）以物抵债协议是实践性or诺成性合同；（3）权利人享有的权利性质是债权请求权or物权期待权；（4）权利人是否可以选择履行依据等。发现所金融团队经过认真分析和梳理，特解析如下。

以物抵债协议并非有名合同，《民法典》等亦未作出清晰的界定，本文主要通过提取司法裁判观点、会议纪要观点进行解析。以物抵债作为债务的清偿方式，广义上是指当事人达成合意，用一个实物交易去冲抵另一个合同债务。具体可分为：

（一）根据缔约时债务是否已届履行期为标准

如下图所示，可暂将以物抵债分为以下四类：

情形不同，以物抵债的法律效果不同。对于已届债务履行期而签订的抵债协议，债权人一旦受领抵债物，就会产生清偿效果。而对于未届债务履行期签订的抵债协议，即便债权人已实际受领抵债物，也并不一定产生清偿效果，抵债物仅具备担保功能。

（二）根据原债务是否因以物抵债协议的成立而消灭为标准

该分类涉及新、旧债是否并存，最高人民法院在2021年7月出版的《民事审判实务问答》中对此有所回应。主要分为以下类型：

综上，根据清偿债务的目的特征，广义上的以物抵债不仅包括具备担保功能的“让与担保”和“新债担保”，还包括“代物清偿”、“折价清偿”、“新债清偿”和“债务更新”，后者为狭义上的以物抵债，即指债权人能通过受领抵债物而实现债权。根据意思自治原则，该类协议只要不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，一般有效，但协议的清偿效果可能会因订立时间、目的不同而有所不同。下文主要从狭义角度展开研究。

以物抵债协议是实践性合同or诺成合同？

从法理上讲，《合同法》第25条（现《民法典》第483条）确立了以诺成合同为原则、以实践合同为例外的合同成立规则。按通常的理解，以物抵债协议属于无名合同，参照与性质最相近的买卖合同的规定,该类协议应为诺成性合同，但司法裁判观点却并非完全一致。

在早期，裁判观点认为该类协议为实践性合同，即债权人未受领抵债物的，以物抵债协议不成立，如最高院（2011）民提字第210号、（2014）民申字第895号等案件的裁判观点。之后裁判观点逐步发生变化。

2016年11月30日发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》指出：“当事人达成以房抵债协议，并要求制作调解书的，人民法院应当严格审查协议是否在平等自愿基础上达成；对存在重大误解或显失公平的，应当予以释明；……”该会议纪要措辞谨慎且意义重大，注重审查当事人的意思表示，在某种程度上承认了诺成性以物抵债协议的定性。（2016）最高法民终字第484号案件亦认为：以物抵债协议的效力等问题的认定，应以当事人的意思自治为基本原则。除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利为成立或生效要件。

2019年最高人民法院民二庭编著的《全国法院民事商事审判工作会议纪要》理解与适用采用了诺成合同说。

综上，近年来，司法裁判观点与法理逐渐统一，以物抵债协议原则上应为诺成合同。

以物抵债中权利人享有债权请求权or物权期待权？亦或其他权利？司法实践中争议较大，主要观点如下：

（一）权利人仅享有债权请求权

在（2020）最高法民申6769号案件中，法院认为：《执行异议和复议案件规定》第28条保护的是商品房买受人的物权期待权。以物抵债协议以消灭金钱债务为目的，物的交付仅为以物抵债的实际履行方式，与基于商品房买卖合同而产生的物权期待权具有基础性区别。在完成不动产登记前，以物抵债协议不足以形成优先于一般债权的利益，不能产生物权期待权。主要理由有三：

①以物抵债协议当事人不具有购买不动产的意思表示。即便签订了商品房买卖合同，其基础也是以物抵债，法律关系未发生实质变化，如果商品房买卖合同未能履行，抵债受让人仍可主张原债权；

②公示公信原则是物权变动的基本原则，物权期待权缺乏公示，应严格限制《执行异议和复议案件规定》第28条的适用范围（无过错不动产买受人），不宜扩大解释；

③抵债受让人享有物权期待权将损害债权平等原则。已到清偿期的债权人对债务人的一般责任财产有平等受偿权，若赋予抵债受让人物权期待权进而排除强制执行，将导致当事人自行确认并签订清偿协议的债权优先于经过司法机关确认并采取执行措施的债权受偿，扰乱债权清偿顺序，损害债权平等受偿原则。

类似裁判观点还可参见（2020）最高法民终1187号、（2021）最高法民申5143号、（2021）最高法民申2409号案件的裁判文书。

（二）权利人享有物权期待权

司法实践中对（2020）最高法民申6769号案件的裁判观点亦有不同的声音，具体如下：

第一，关于以物抵债中房屋买卖合同是否具备买卖不动产的意思表示的问题，需要具体问题具体分析。若经调查，权利人具备购买不动产的意思表示，在满足《执行异议和复议案件规定》第28条其他条件情形下，权利人享有物权期待权。

若原债权数额低于抵债房屋价格，权利人已补足差价，可倾向于认为权利人具有购买房屋的真实意思，双方的金钱之债已转化为房屋买卖关系，以物抵债协议构成债务更新。如在（2020）渝民终1003号案件中，法院认为：《购房协议书》系以物抵债协议，不动产的交付仅系以物抵债的履行方式，一般而言，当事人之间并未达成买卖不动产的合意，因而也并未从金钱债权债务关系转化为房屋买卖关系，故仅凭以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的权益。但本案中《购房协议书》约定借款本息与案涉房屋房款的差额有120万元，钱吉荣已将差额支付给珩宇公司，故钱吉荣在以物抵债的同时也具有购买房屋的真实意思表示，其与珩宇公司的法律关系已转化为房屋买卖关系，对钱吉荣的权利应按照《执行异议和复议案件规定》第28条进行审查。

若抵债的房屋对权利人具有特殊意义（如在按份共有情形下，若权利人获得房屋剩余产权后即可对房屋享有完全的处分权），此时存在法院倾向认为权利人具有购买房屋的真实意思表示、享有物权期待权的可能性。如在（2020）渝民终1029号案件中，谢某与刘某对房屋各占50%产权，但房屋款项实际由谢某支付，刘某未按其与谢某的约定支付房款。本案中谢某用其对刘某的金钱债权与刘某对房屋的50%所有权进行抵销。谢某对刘某的债权因支付房款而形成，刘某用于抵销债权的“物”正是房屋的50%产权。谢某作为按份共有人，若获得房屋另外50%产权后即可对房屋享有完全的处分权，同时结合谢某在与刘某签订《房屋协议书》后装修了房屋并居住的情形，可见谢某在签订以房抵债协议时具有购买房屋的意思表示，二者的法律关系已转化为不动产买卖关系，此时谢某的法律地位与《执行异议和复议案件规定》第28条中的买受人无本质区别。

第二，鉴于成文法固有的滞后性，在法律制度尚不健全、规定模糊的情形下，应允许法院结合制度的立法目的、法律价值以及具体案件情况，对《执行异议和复议案件规定》第28条中的“买受人”进行适当类推适用。

上述案件中，法院在某种程度上对于《执行异议和复议案件规定》第28条中“买受人”的身份进行了扩大解释，认定抵债权利人享有买受人的法律地位，至此裁判中增添了一丝温暖的色彩。

关于执行异议之诉法律适用的问题，法院在（2019）最高法民终370号案件中认为：根据《民事诉讼法司法解释》第311条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。现行法律、司法解释没有明确规定“足以排除强制执行的民事权益”的类型、范围及条件，而仅有《民事执行中查封、扣押、冻结财产规定》、《执行异议和复议案件规定》等适用于强制执行程序的司法解释进行了不完全的列举和规定。因此，针对执行异议之诉中案外人主张的民事权益是否足以排除强制执行，法官可以参照上述司法解释有关规定加以审查。

但在参照适用时，法院不应完全拘泥于上述司法解释的规定。对于案外人排除强制执行的主张能否成立，还应当在依据法律、司法解释对于民事权益的规定认定当事人对执行标的的民事权益的实体法性质和效力的基础上，通过对相关法律规范之间的层级关系、背后蕴含的价值以及立法目的的探寻与分析，结合不同案件中当事人的身份职业特点、对于执行标的权利瑕疵状态的过错大小，与执行标的交易相关的权利行使状况、交易履行情况，进一步探寻执行标的对于当事人基本生活保障与秩序追求的影响等具体情况，综合加以判断。

第三，以物抵债不一定损害债的平等性。只要不存在“恶意串通，损害他人合法权益”等无效情形或“权利人知道债务人以明显不合理的低价转让财产，影响他人债权实现”等可撤销情形，原则上权利人签订以物抵债协议的积极行权行为不应与“不平等”划等号，当然，抵债协议签订于执行标的被查封后等规避执行或逃避债务的行为除外。

综上，若法院调查后认定权利人具有购买房屋的意思表示，在参照适用《执行异议和复议案件规定》第28条，或《民事执行中查封、扣押、冻结财产规定》第17条等规定情形下，符合条件的即可排除执行。但也不排除部分法院仍坚持认为以物抵债权利人只享有债权请求权的情形。因此，建议抵债权利人在具备办证条件时应积极办证，同时在办证前注意收集权利人装修房屋、权利人与第三人就抵债房屋签订的租赁协议、支付物业费、取得钥匙等实际占有该房屋的证据。

（三）权利人享有价款优先受偿权

部分法院在审理建工领域中的以物抵债案件时，会追索权利人享有的原权利类型。如在（2020）最高法民终377号案件中，法院根据《合同法》第286条“承包人的建设工程价款优先受偿权”以及《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”的规定【注：该规定已于2020年12月19日失效，但《民法典》第807条以及关于建工部分司法解释（一）第36条的仍承继了上述规定，下称法律规定的建设工程价款优先受偿权】认为：施工人在开发商不能支付工程价款的情形下签订的以房抵债协议，是施工人行使建设工程价款优先权的体现。若在该房被执行前，施工方已签订以房抵债协议、占有房屋且对未办理过户登记不存在过错，即符合《执行异议和复议案件规定》第28条规定时，施工人享有的权益足以排除强制执行。

部分法院甚至认为工程价款优先性可以延续至后手。在（2020）最高法民申3490号案件中，法院认为：从承包方或实际施工人处购买、受让抵债房屋的一般买受人或债权人同样可依据前手权利的优先性排除执行。在（2021）最高法民申36号一案中，法院进一步补充释明：建设工程价款优先受偿权系为应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用设立的法定优先权，其担保范围具有专属性。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第17条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第286条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”虽然该条明确了由承包人主张优先受偿权，但并不能得出建设工程价款优先受偿权具有人身专属性。建设工程价款主债权转让的，建设工程价款优先受偿权一并转让，建工价款债权的受让人取得相关工程款债权优先受偿权。

但并非建工领域中所有以房抵债中的施工人均可排除他人执行。在（2020）最高法民终420号案件中，法院认为：施工人与发包人的以房抵债协议中的房屋尚在建设中，仍属于在建工程，以房抵债协议尚未实际履行。与房屋买卖合同关系中买受人基于所有权或物权期待权而占有房屋的权利依据不同，本案中施工人在施工期间对项目的控制与建设，系基于债权法律关系的临时占有，不满足《执行异议和复议案件规定》第28、29条规定的占有情形，施工人对案涉房屋不享有排除强制执行的民事权益。

与上述裁判依据不同，部分法院认为判断建工领域中的以物抵债是否具备排除法院强制执行效力，不应适用《执行异议和复议案件规定》第28条规定。在（2020）最高法民再352号案件中，法院认为：承包方与发包方签订以房抵债协议的实质是通过协商折价抵偿实现承包方就案涉房屋所享有的建设工程价款优先受偿权，案涉房屋系工程款债权的物化载体，结合关于建设工程价款优先权的规定，若承包人在法定期间内签订以房抵债协议以行使优先受偿权时，承包人享有的权益足以排除他人执行。

关于权利人享有的建设工程价款优先权是否足以排除他人执行的问题，部分法院对此持否定意见。在（2020）辽民终453号案件中，法院认为：①《执行异议和复议案件规定》第28条保护对象为不动产买卖合同关系中买受人享有的物权期待权。物权期待权的性质是“请求物之交付的权利”；②“以物抵债”以消灭当事人之间的金钱债务为目的，不能体现双方买卖房屋的意思表示，仅系债务履行的变通方式，产生的权利没有超越债权之维度，没有任何物权化的属性。在完成不动产登记前，“以物抵债”行为不足以使抵债受让人享有优先于一般债权的利益；③“建设工程优先受偿权”的本质是顺位权，应由权利人在其权利经法院生效判决确认后在执行阶段主张。法院对建设工程采取强制执行措施时，承包人不能以其对该建设工程享有优先受偿权为由提起执行异议之诉要求停止执行，而只能在执行程序中向执行法院提出优先受偿的主张。

其实，关于建设工程价款优先权是否可以排除执行的问题，2019年11月29日发布的《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）（向社会公开征求意见稿）》提出了解决方案。即案外人以其对执行标的享有担保物权、建设工程价款优先受偿权等优先受偿权为由，提起执行异议之诉，请求排除强制执行的，人民法院不予受理，案外人应根据《民事诉讼法司法解释》第508条的规定，在执行程序中直接申请参与分配，就拍卖价款、应收账款等担保财产主张优先受偿。若案外人尚未取得执行依据且对其是否享有优先受偿权存在争议，或者强制执行可能导致优先受偿权受到其他实质性损害，案外人以其享有优先受偿权为由，可以提出执行异议之诉或对执行分配方案提出书面异议，提起执行分配方案异议之诉；若案外人在执行程序中就优先受偿顺序、数额等主张未获支持的，可对执行分配方案提出书面异议，并提起执行分配方案异议之诉。

综上，在制度设计层面，优先受偿权不能在执行异议之诉中排除执行。执行异议之诉只处理标的物是否可以执行的问题，并不解决标的物变价款分配顺序的问题。所有带有优先性的权利中，唯有不动产买受人、商品房消费者的物权期待权指向房屋所有权，可产生排除执行的法律效果；而无论抵押权还是工程价款优先权均指向房屋变价款，只能产生就价款优先受偿的权利，该权利无法阻却执行。参与分配、分配方案异议之诉等制度相较于执行异议之诉更能全面协调各方利益。

（一）针对债务人，抵债权利人是否可选择履行依据

按原债务是否因以物抵债协议的成立而消灭为标准，可将以物抵债类型分为债务更新和新债清偿。

若以物抵债协议明确约旧债消灭（即债务更新），原则上权利人只能要求债务人履行新债（即以物抵债协议）。

若以物抵债协议并未明确旧债消灭（即新债清偿），在新债未履行的情形下，权利人可否请求债务人履行旧债务？裁判基本要旨如下：基于保护权利人的角度，在新债未履行完毕前，旧债与新债并存；基于保护债务人的角度，新债应优先于旧债履行。只有新债因存在客观障碍而不能履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，或者存在其他导致以物抵债协议无效、应予撤销的情形，才回到旧债的履行。此项操作能够使债务人应履行的债务内容处于一种可以预期的状态，符合交易的稳定性要求，利于平衡债权人与债务人的利益。（2020）最高法民再197号案件的说理部分印证了上述观点。可见，抵债权利人一般不具有选择履行依据的权利。

（二）针对第三方执行人，债务更新或新债清偿中的权利人是否可排斥他人强制执行

在债务更新的情形下，旧债消灭、只存在新债。随着金钱债权关系已转化为房屋买卖合同关系，金钱债权转化为交付房屋及变更所有权的请求权，同时金钱债权转化为房屋价款的支付方式。此时该权利人的权利理应得到保护，即可以排除他人执行，可参见（2020）渝民终1003号案件。但慎重起见，建议尽量在合同中体现出权利人购买房屋的真实意思表示，明确约定房款的支付方式由债务人的欠款予以冲抵，债务人（卖方）及时出具相关收据。同时，在能够办理房屋变更登记时，权利人应尽快办理变更登记。

在新债清偿的情形下，新债与旧债并存。权利人可能会在新债顺利履行的情形下受让抵债房屋，也可能会在新债客观上不能履行的情形下要求债务人履行旧债务，实现旧债清偿。鉴于抵债权利人合法权益的双重保障，部分法院会认为抵债权利人没有购买房屋的真实意思表示，金钱债权关系没有转化为房屋买卖合同关系，从而进一步认为权利人不享有可以排除执行的物权期待权。鉴于此，抵债权利人在能够办理房屋变更登记的情形下应尽快办理登记，以保障自身权益。

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