《民法典》第807条规定：发包人逾期不支付的……承包人可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。从规范文本看：（1）建工工程款优先权系对实现特定债权即“建设工程价款”的权利，换言之，如果某债权或某些债权仅与建工活动相关，但该债权不属于“建设工程价款”范围的，债权人则不享有该优先权；（2）其发生前提是发包人逾期不支付建工价款，故建工工程款优先权系对发包人的权利，义务人非“发包人”的，则债权人不享有该优先权；（3）其权利人是“承包人”，因为是“承包人可以请求人民法院将该工程依法拍卖”，故即便是建工活动中产生的债权，但债权人非“承包人”的，不享有该优先权；（4）其客体标的物指向为发包人与承包人共同指向的“该工程”，如果客体物不是建工合同权利义务指向的“工程”，就不得主张该优先权，并且“该工程”根据其性质不宜折价、拍卖的除外，即该工程须具有民事可交易性；不得通过市场交易的工程，如军事工程、政府办公工程等承担纯公共职能的工程，不属于该优先权的客体物，但如果“该工程”能够获得商业收益的，优先权是否能够就该收益作为替代物而成就，是一个值得商榷的问题。

建工工程款优先权始于原《合同法》第268条，《民法典》沿袭了其规范文本。法释〔2002〕16号称人民法院应当“认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”；依据[2007]执他字第11号，该优先权系法定优先权，无需当事人约定即取得。故该优先权使建工工程款的实现获得了特别保护。法律何以对建工工程款予以优先保护？2021年建工司法解释（一）（以下简称“建工解释2021”）第42条规定，发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人不得依据该约定对抗承包人。对此，最高院在答记者问时称，该条款系强化“对农民工的权益保护”。可见，建工工程款优先权是承包人的权利，可以约定放弃，但害及农民工权益的无效。故建工工程款优先权本质上是保障建筑农民工人权益的制度安排。

1.建工合同承包人的规范含义

《民法典》第788条称，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。依据该规定，承包人具有如下法律特征：（1）承包人是与发包人伴生的概念，换言之，没有与发包人成就建工合同关系的人，不是承包人；（2）承包人依据合同从事了“工程建设”行为，这是建工合同的内容特征，没有该特征的相对人不是承包人；（3）承包人有权请求发包人支付价款，无权就其行为向发包人请求价款的人，不是承包人。

2.建工承包人的外延

勘察人、设计、施工人。结合《民法典》788条和第791条（发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同）可知：（1）“工程建设”行为包含勘察、设计和施工行为；（2）承包人包含了与发包人订立合同的工程勘察人、设计人、施工人；（3）建设工程总承包，承包人为一个即总承包人，其他情形则存在数个承包人。据此，建工中的承包人包含工程勘察人、设计人、施工人自无疑问，但逻辑上，该判断不能够换位得出所有的工程勘察人、设计人、施工人都是承包人的结论。

监理人。《民法典》第796条规定，发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本编委托合同的规定，二者是一种委托关系；而第808条规定本章（建工合同）没有规定的，适用承揽合同的有关规定，即建工合同是一种承揽合同。由此，监理人并非建工领域的承包人。

“专项工程施工人”。业界一般称水、电、通讯、通风、装饰装修、散水等工程为“专项”工程，但《民法典》没有相关规定。从施工事实看，所涉工程的施工事实行为人都可以称为“水、电、通讯、通风、装饰装修、散水等工程施工人，因为《民法典》中施工人与承包人是两个存在区别的概念（801条，工程质量不符合约定的违约责任人是施工人；802条，工程保质期责任人是承包人。此种区分的法律意义仍值得探究），“专项工程施工人”并非当然的专项工程的承包人。结合《民法典》788条和第791条（发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同）可知“专项工程施工人”存在如下可能：（1）与发包人签订施工合同的，此类专项工程施工人属于建工承包人；（2）与总包方签订施工合同，处于“分包人”地位，不具有建工承包人的法律地位（见下文）；（3）总包方的内部单位完成施工，此时不存在对外享有独立权利义务的“专项工程施工人”问题；（4）与分包人、转包人、实际施工人等签订施工合同的“专项工程施工人”，因其不能当然对发包人主张权利，也不是专项工程承包人。

工程分包人。《民法典》没有明示何谓“工程分包”。《民法典》791条第2款规定，经发包人同意，总承包人或者勘察、设计、施工承包人，可以将自己承包的“部分工作”“交由第三人完成”。在此，法律没有使用“分包”一词，而是表述为一种事实“交由第三人完成”，而没有定性为“分包”；该条第3款规定，禁止承包人将工程“分包”给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。从逻辑上看，第3款是对第2款的补充，其使用“分包”一词，可以认为第2款中所谓“交由第三人完成”系“分包”行为。因此，工程分包人具备如下特征：（1）分包人不是从发包人手中获得工程并与发包人签订建工合同的人，即分包人不是承包人。（2）在具体的建工关系中，分包人概念以存在承包人为前提；如果没有承包人（无论其是否合法有效），则没有分包人，这些“事实分包人”实际上属于多环节的实际施工人。（3）分包人是一个事实概念，即从非发包人手中获得工程的人，其获得工程行为的合法与否不影响其分包人地位，因为“再分包”的表达意味着次分包人仍旧属于分包人范畴。客观而言，实践中，无论是建筑业界还是法院多混用着分包人、实际施工人、承包人的概念。

需要注意的是，“建工解释2021”第5条规定有“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同……”这一规范一方面称劳务承包人为“承包人”，另一方面称形成的合同为“分包合同”，那么非承包人承揽建工劳务的究竟是《民法典》建工合同中的“承包人”还是“分包人”？我们认为，“建工解释2021”第5条所谓劳务“承包人”只是沿袭了生活事实中的称谓，系错用《民法典》中的“承包人”概念，此类主体实际上属于“分包人”范畴。

1、工程施工承包人

如前述，建工承包人包含了与发包人订立合同的工程勘察人、设计人、施工人，此类工程勘察人、设计人、施工人逻辑上都可以成为建工工程款优先权人。但最高院从一开始就在司法解释中明确该优先权人系“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，这里用“建设工程施工合同”进行限制，显然排除了工程勘察人、设计人成为该优先权人。该规定是符合建工工程款优先权的立法目的的，因为工程勘察人、设计人的主要履行合同人并非农民工，尽管他们履行合同时可能雇佣农民工，但该等农民工实际上是少量的，如果一般地赋予其该优先权，则不公平，如材料商也可能雇佣了农民工。

2、专项工程施工承包人

“建工解释2021”第37条规定，装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。该解释明确此类专项工程施工人具有“承包人”的法律地位，由于《民法典》区分了“承包人”“分包人”“转包人”等，故依据其法益，应该理解为该条赋予了专项工程承包人即与发包人签订承包合同的人，享有建工工程款优先权；理论上，其相反解释即不具有承包人地位的专项工程施工人无此种优先权是大概率成立的，但逻辑上并当然不成立，故最高院在类似规范的解释中有持不当然成立的观点。

从规范角度看，装饰装修工程是规范明示的、能够取得建工优先权的专项工程，就“水、电、通讯、通风、散水等”专项工程承包人能否享有建工工程款优先权，在实践中存有疑问；有的法院不予支持，因为其难以形成某种独立物权客体。实际上讨论建工工程款优先权的成就与否有两个层面，一是主体与客体层面，二是可执行层面。故，正如装饰装修工程并不必然形成独立物权客体，但系建筑行为完成、达成设计中的建筑物、构筑物要素和技术、功能指标所必须一样，“水、电、通讯、通风、散水等”工程也如此，在客体意义上，自然当适用建工工程款优先权，至于可执行层面的考察属于建筑物整体的公益性限制与否的问题，并非建筑行为是否形成独立建筑物物权的考虑。

3、无效合同的承包人是否有建工工程款优先权？

与发包人签订无效施工合同的承包人并非是实际施工人，而是承包人，因为实际施工人通常为转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。无效合同的承包人能否享有建工工程款优先权，对此司法实践存在矛盾的两类裁决。我们认为《民法典》793条将建工合同无效参照合同关于工程价款的约定增加“折价补偿”承包人，尽管确立了建工合同无效适用不当得利返还规则，但是显然不同于一般民法不当得利，因为后者“得利”系客观之利，而前者参照“约定”显然是“主观”之利，换言之，此时的不当得利实际上在立法本意看仍旧属于“建设工程价款”的范畴，所以如此，或许与发包人强势和建筑业中农民工主体地位有关。据此，与发包人签订的施工合同无效的承包人，除挂靠情形当专门讨论外，应该有建工工程款优先权。

按照规范解释，能够直接向发包人主张建工工程款优先权的是承包人，这是否意味其他施工人没有主张建工工程款的余地？

司法实践中，无论是合法分包人还是违法分包人，法院都有支持其工程价款优先权的，也有否定该权利的，后者占比更大。法院所以支持，原因有三，一类是分包人实际上与发包人直接签订合同而成为承包人，其优先权自无疑问（实质而言，与发包人直接签订合同的，本就是承包人，而不是分包人）；二类是分包人获得了发包人的同意，应该“视为事实上”与发包人成就了合同关系；三类是违法分包中，分包人处于实际施工人地位，基于其实际投入了建筑行为，为农民工权益计予以支持。法院所以否定，原因主要为“建工解释2021”第36条“与发包人订立施工合同的承包人”排除了分包人作为承包人；对此，最高人民法院民一庭认为分项工程的承包人对工程施工的内容仅限一小部分，如果由此有工程价款优先权而对整个工程进行拍卖，则有损建筑物价值，故采取否定态度。[ 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2015年，第 364页。]

我们认为，合法分包人与违法分包人应该分别讨论，后者纳入实际施工人处理。就合法分包人依据既有法律和司法解释不能够直接向发包人主张工程价款优先权；在承包人未向发包人主张优先权，且承包人未清偿分包人工程价款时，分包人可以依据《民法典》535条代位主张优先权。需说明的是，该条所谓“但是该权利专属于债务人自身的除外”，于建工工程款优先权应该排除其适用，因为该优先权的终极保护者是农民工，分包人施工的农民工正是其保护对象。当然，在目前理论和司法实践混乱的局面下，如果合法分包人要直接向发包人主张建工工程款优先权，需要考虑实践判决中的影响因素：分包人与发包人之间是否有直接的款项支付历史、分包人是否有垫资历史、承包人履约诚信状态及农民工权益纠纷情况、分包人的分包工程比列、涉案工程目前的权益人状况等；诉讼依据强化建工工程款的意旨。

尽管实际施工人的概念存在争议，但各地方高院的相关指导意见大体确定了实际施工人的如下概念，即是转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人；多次转包或分包中，实际施工人是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。

就实际施工人是否就建工工程款有优先权，我国司法实践存在一个奇怪的矛盾现象。[ 在多次转包/分包条件下，中间的合同当事人因为没有实际投入建筑行为，不具有实际施工人地位，没有讨论建工工程款优先权的基本前提，这在司法实践中也为法院所一般坚守。]一方面，从法院“认知”层面看，早在2015年最高院民一庭就采取否定态度，这种否定态度，一直坚持到2021年的法官会议纪要，但一方面同期的一些地方高院确采取肯定的态度，如四川省高院在2015年称，实际施工人请求其工程价款就承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿的，应予支持。[ 四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答。]另一方面，从法院“操作”层面看，有不少法院认为支持实际施工人工程价款优先权于法无据，因为实际施工人不是“与发包人”签订施工合同的承包人，且支持会助长建筑市场违法乱象，例如，称只有与发包人签订施工合同的承包人才有权享有工程价款优先受偿权，而实际施工人的原告并不享有工程价款优先受偿权，[（2020）渝03民初1695号。]但，另一方面，也有不少法院判决实际施工人享有建工工程款优先权，包含最高院的判决，[（2020）最高法民终367号。]一般地理由是实际施工人与发包人存在“事实”承包合同关系，通常适用于挂靠情形，而非转包、分包情形。

我们认为，从既有法律制度看，实际施工人直接向发包人主张建工工程款优先权没有法律依据，但可以考虑的是[ 需要说明的是，转包、违法分包与挂靠中“实际施工人”的权益义务差异，是一个值得专门探讨的问题，本文未专门区别讨论其建工工程款优先权。]：（1）在挂靠关系中，如果发包人从一开始就知道挂靠，尤其是分包人与挂靠人事先确立了施工关系，挂靠人再找被挂靠人时，从当事人意思看，发包人与挂靠人才是真正的施工合同当事人，其违法性不改变当事人这一意图。因此，从当事人真意看，挂靠人是与“发包人”签订合同的人，当视为“承包人”而享有建工工程款优先权。对此，在一个案例中，最高院依据发包人与实际施工人明知关系、发包人与实际施工人的直接履行关系，否认了名义承包人工程价款优先受偿权，支持实际施工人享有工程价款优先受偿权，[（2020）最高法民终367号。]可资借鉴。（2）于发包人不知道挂靠、也无证据证明其知道挂靠的情形下，区别于认定施工合同无效的传统，有一种观点，也为部分法官所认可：施工合同有效，挂靠人与被挂靠人构成转包关系；需进一步探讨的是施工合同有效是否只具有相对性：如果发包人主张有效，则挂靠人、被挂靠人无权依据挂靠主张无效（依据其他原因主张无效的，从法律相关规定）；如果挂靠人、被挂靠人主张有效，则发包人有权依据欺诈条款否定其效力。（3）实际施工人寻求建工工程款优先权保护的可能性问题。“建工解释2021”第44条规定实际施工人可以因为转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现而提起代位权诉讼。就建工工程款优先权是否属于第44条中的从权利，存有疑问，最高院民一庭对此持否定态度，基本理由是该权利作为对世权，影响交易安全与利益配合，且为承包人所有，[ 最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一) 理解与适用》，人民法院出版社2021年，第456页。]似乎隐含人身专属性。我们认为，建工工程款优先权是工程价款债权是从权利，自无疑问；问题在于其是否有专属性问题，即能否随主债权流转？从法律文本看，法律没有明示该权利专属于承包人，仅表述为承包人“有权”。此时，判断其是否有专属性，当从发生的基础人身性质还是财产性质，以及立法目的判断。就前者而言，显然该权利的基础并非人身关系，而是商业合同关系，不能据此得出其有专属性；就后者而言，其是保护农民工权益的特别安排，据此可以认为如果流转能够达成该目的，则其符合立法目的；如果与农民工权益保障无关，则不具有流转性。故实际施工人能够依据第44条代位主张该优先权，因为该“从权利”的专属性，形式上是承包人，实质上是对农民工负债的、对工程实际投入的施工人。故对实际施工人而言，该优先权具有可代位性。另一方面，主张代位权显然存在更大的诉讼成本和风险，如果实际施工人直接向法院主张工程价款优先权，可能要考虑：一是该地区法院的指导意见或者法院判决的一般倾向；二是证明发包人对实际施工人的事前知悉、尤其是同意（关于同意是否能够适用默示推定，颇有疑问，如知悉而不作事实上的反对，如要求停止施工等是否就可证明已经同意？对此，在原《民法通则》第66条，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意（《民法典》删除了该条款）。本条能否推出一项默示认可的规则，即权利人不表示反对即为同意？进而适用于建工领域中，认定发包人没有发对即认可与实际施工人成立承包关系？对此，既往的法律没有明文规定，但《民法典》第140条规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。因为法律没有对此进行规定，能够援用的是当事人约定或者习惯，于前者因为此处讨论的是发包人没有反对，没有适用余地；从建工行业的商业习惯看，认可此种意思默许如果作为习惯，则因为该习惯违反法律，难以援用。一种可能的路径或许可以考虑发包人积极反对是其法定义务）；三是施工中发包人与实际施工人直接商谈、履行、变更相关事项的情况；四是名义承包人的相关意思或者行为意思的名义性情况及发包人的知悉情况。实践中，有法院直接认定实际施工人属于享有工程价款优先受偿权的承包人的情形。[（2019）黔民终 396 号案。]

建工工程款受让人是否享有该优先权？这一问题的本质在于建工工程款优先权是否具有可转让性问题。《民法典》第547条规定，转让债权的，与债权有关的从权利一并转让，但是该从权利专属于债权人自身的除外。对此，学界和实务界存在不同理解。我们认为，工程价款优先权是基于特殊政策考虑的债权保护制度，本质是保障农民工的“生存权”，以农民工权益未获得保障为前提（形式上是发包人欠付承包人工程款），一旦其存在前提不存在，就没有适用的余地。因此，最高人民法院民一庭认为工程价款债权转让后拖欠工程款情况消除，不涉及欠付劳动报酬时就不应再享有工程价款优先受偿权，[ 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2015年，第 365 页。]建设工程价款优先受偿权为法定优先权，其设立初衷意在通过保护承包人的建设工程价款债权进而确保建筑工人的工资权益得以实现，专属于承包人[(2019)最高法民申3349号 ]，可资借鉴。因此，受让建工工程款的人，无权主张建工工程款优先权，因为该受让人的利益不是“生存利益”而是“商业利益”，没有特别保护的法理基础。有观点认为，在无偿受让建工工程款债权中，受让人享有该优先权，理由是转让人还没有获得对价，农民工的权益还处于未获实现状态。对此，我们认为该观点不成立，一则赋予受让人享有该优先权并不能够实现农民工的权益，二则本来农民工群体主张撤销无偿转让行为是个难以实施的问题（这是一个值得深思的问题，集体诉讼、公益诉讼、创新行政介入？），如果再赋予受让人优先权，发包人清偿债务后，对农民工救济将更无济于事，通常情况下，受让人实现优先权后，不会也无义务向农民工支付其报酬。

消费者购买建筑物支付的价款等能否作为替代物成就优先权的问题。在享有建工工程价款优先权背景下，法释〔2002〕16号规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。“不得对抗买受人”系指不能够据此对消费者主张变卖、拍卖房屋，自无疑问。[ 当然，这是有严格条件的，对此，九民纪要有相关阐释。限于本文目的，不予展开。]问题是：（1）消费者基于购买房屋引起的债权与承包人建工工程款优先权，谁具有优位？（2）消费者的购买款是否可以成为建工工程价款优先权的对象？这些问题在司法实践中均存有分歧。对此，我们认为，消费性购房也是“生存”问题，农民工的生存与消费者的生存孰重孰轻难以区分，赋予消费者对标的物的权益优于承包人优先权的合理性在于：消费者已经全部支付购房款或者大部分款项，这是消费者的“积极财产”支出，而失去承包人优先权导致的是“消极权益”损失；更为重要的是，消费者的购房直接体现其生存，而承包人优先权系间接作用于农民工的生存权益；就农民工权益而言，立法上还有许可承包人就消费者购房款优先受偿的补充路径。就建筑物销售款而言，其本质是，发包人就建筑物的物权消灭，承包人的建筑物价款优先权是否还存续，更加清晰的理解是：权利人可以主张建工优先权的时间与建筑物销售前后的关系问题。我们认为，建工工程款优先权是法定的有担保功能的权利，其成立时间是一个事实，而不是当事人的意思，故成就该权利与建筑物出卖与否无关，发包人建筑物物权消灭按照担保物一般规则，担保权利在标的物获得的收益或者补偿上存在。故建工工程款优先权对建筑物销售后的价款继续存在，但是，由于价款为一般等价物，非不动产，无法公示其权益负担。为稳定相关交易计，该优先权以权利人主张权利时，购房人尚未支付的款项为限。对此，在一个公路建设工程案件中，承包人本无优先权，因为该工程不能拍卖或折价，但法院对该工程的经济价值即通行费用支持了工程价款优先受偿权，[(2016)最高法民申1281号。]可谓异曲同工。

需要特别说明的是，本文只是抽象探讨了建工工程款优先权人的范围，没有讨论具体的适用条件，这些条件差异显然会影响该权利。这留待后续专门讨论。

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