民间委托理财：风险点研判 || 再审研析
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作者简介
罗 毅
罗毅主任，全国优秀律师，四川省第十三届人大代表、四川省律师协会副会长、四川省法学会诉讼法学研究会副会长、四川省高级人民法院特约监督员、四川省法官遴选委员会委员、四川省公安厅特邀监督员、成都仲裁委员会仲裁员，二十余年专注于疑难复杂再审商事诉讼、仲裁、执行案件和刑事案件，细分领域深耕不辍，专业致胜，极致服务。
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曾 艳
曾艳，中国政法大学法学学士，民商法学硕士，发现律师事务所实习律师。专注民商事诉讼领域，专业扎实，工作细致高效。
一、背景
向银行、信托、基金等金融机构购买理财产品是居民管理闲置资金的常用方式，在《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》及《全国法院民商事审判工作会议纪要》出台后，委托金融机构理财的“刚兑”条款已在监管、司法层面被禁止，但相关文件中未提及委托非金融机构理财时，“刚兑”条款的效力。本文以各省高院、最高院的相关案例为基础，分析民间委托理财合同（即向非金融机构委托理财）中相关条款效力及风险点。
二、合同的定性——委托理财还是民间借贷
民间委托理财在目的和管理方式上和委托金融机构理财具有相似性。从投资目的看，二者均为获取收益；从操作结构上看，民间委托理财中委托人可能也会设立专门的证券账户，由受托理财之人操作。但从法律角度分析，对于存在保底条款的民间委托理财合同，保底条款可能导致出借人或委托人收取固定收益，从而使合同具有民间借贷的外观，因此对该类合同的定性在实践中存在争议。定性不同，会导致所适用的法律规范、当事人具体权利义务迥异。
（2017）最高法民申1009号、（2017）湘民再548号、（2018）豫民终696号、（2019）湘民再24号对该类合同的定性进行了较深入的探讨。
在借款合同中，贷款人将出借资金交付借款人，资金权利发生转移，其后贷款人取得对借款人的债权请求权，利息是借款人使用资金的对价；而在委托理财合同中，受托人并不直接以自己的名义使用资金，资金权利没有转移给受托人，而是继续保留在委托人名下，委托人对资金使用有一定的控制权，受托人通过运用上述资金所取得的收益应当转交给委托人。委托人取得的并不是资金的法定或约定孽息，而是受托人运用资金的期望结果。
因此，影响合同性质判断最主要的因素是当事人之间的盈利分成方式。若当事人在合同中约定委托人收取固定收益，则倾向于被认为是借贷关系；若委托人收取浮动收益，则倾向于被认为是委托理财关系。在认定收益类型时，再审法院不仅考虑合同形式，还关注委托人实际获得的收益形式。
如在（2017）最高法民申1009号中，虽然当事人之间签订了名为《借条》的合同，但法院根据合同具体约定，履行方式及补充协议内容等因素，将该法律关系认定为委托理财；在（2017）湘民再548号中，虽然当事人在《规划理财服务合同》中约定“固定收益外资金账户的收益或亏损均由受托人所有和承担”，但从协议的实际履行看，委托人并非仅收取固定收益，而是获取了资金运作的波动收益，因此该合同被认定为委托理财合同；在（2018）豫民终696号中，由于受托人获取的是固定管理费收入，投资行为的浮动收益由委托人拥有，裁判法院将法律关系认定为委托理财。该种分析思路也体现在其他案例中。
此外，证券账户归属这一因素也被纳入考虑范围。（2019）湘民再24号通过排除的方式将争议法律关系认定为委托理财。在该案中，受托人所管理的证券账户开立在委托人名下，在受托人代管委托人证券账户的情况下，无法认定资金权利转移，因而无法被认定为借贷法律关系。
三、保底条款的效力
保底条款是委托理财合同中的核心条款，也是大多数案件的争议焦点。实践中保底条款的内容大多为：委托人向受托人支付本金，其后到期取回本金，并收取固定报酬和超额报酬，收回本金和收取固定报酬使委托人实际并不承担投资风险。受托人则享有较充分的投资决策权利与获取管理收入的权利（一般体现为利润分成）。
实践中，再审法院对保底条款的理解存在一定分歧。法院一般有两种分析思路，一种是从民法中公平原则的角度论证保底条款的效力，另一种是从金融秩序、金融机构相关规则的角度论证保底条款的效力。
这两种分析路径在再审判断中可能被同时使用。但无论采用哪种分析路径，再审法院均有分歧。
（一）公平原则视角下保底条款的效力
部分法院从公平原则出发，论述保底合同的效力，对此存在两种观点：
1.保底条款因违背公平原则而无效。
一些法院认为，保底条款过度保护了委托人。委托人仅需提供资金，即可参与高风险的投资活动并坐享收益，使投资风险全部转移至受托人身上，双方权利义务严重失衡，该条款因违反《民法典》第六条（或该条所对应《民法典》生效前的法条。为保证文章的时效性，在《民法典》中的修改未影响裁判逻辑的情况下，不追溯引用法条）规定的公平原则而无效。持该类观点的判例包括（2016）赣民再71号、（2017）湘民再548号、（2015）闽民提字第238号、（2019）湘民再24号。
2.不能从公平原则出发否定保底条款的效力。
另外一些法院认为，虽然从风险与收益的角度看，保底条款使投资风险转移至受托人，但从资金控制权上看，委托投资合同中，受托人对他人的资金具有极大的自主权，同时若管理得当，并无本金投入的受托人可能从委托投资行为中获取极高的收益，因此要求其承担保底义务并未明显超出其应承担的权利范围，未违反公平原则。持该类观点的判例包括（2019）辽民申3576号、（2018）渝民申2873号、（2018）最高法民申4114号。
（二）金融秩序视角下保底条款的效力
《证券法》及相关法规规定，金融机构不得为投资者提供任何保底承诺，但在民间委托理财中，受托人通常并非金融机构，因此这些规定不能直接适用，而应优先适用民法中的意思自治原则。持该观点的判例包括（2019）辽民申3576号、（2018）渝民申2873号、（2018）最高法民申4114号、（2020）粤民再251号等。
（2020）粤民再251号更是直接指出，对于自然人之间偶发的委托理财及保底条款，只要该种约定系双方当事人真实意思表示，且未达到扰乱金融市场秩序、损害公共利益的程度，便不应依据《证券法》的规定而判定为无效（值得注意的是，该判例中，受托人因多次委托他人管理资产而被起诉，其多次、金额巨大等经营性特征反而使法院依据《证券法》否定了争议合同的效力）。
但仍有判例持相反观点。在这些判例中，法院认为委托理财事项具有特殊性，应参照适用《证券法》等相关规定将保底条款认定为无效，如（2017）湘民再548号。
四、保底条款无效的法律后果
《民法典》第156条规定：“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”若认定保底条款无效，合同其他部分效力是否受到影响从而导致合同整体无效呢？判例中存在一定争议。
部分法院认为，由于保底条款属于对当事人权利义务的核心约定，与其他条款具有不可分性，且该条款无效使得当事人的缔约目的无法实现，因此该条款的无效将导致合同整体无效。持该观点的判例包括（2015）闽民提字第238号、（2020）粤民再251号等。另有判例则持相反观点，认为保底条款无效不影响合同的整体效力，如（2016）赣民再71号。
五、理财出现亏损时的责任分担
若保底条款被认定为有效，当理财出现亏损时，受托人按照保底条款的约定承担责任即可。但若认为保底条款无效，对亏损部分如何分担责任，司法实践中则存在一定争议。
第一种处理较简单，典型案例为（2016）赣民再71号。该判例认为合同无效后，受托人应返还投资本金。
第二种处理方式以《民法典》第157条为核心条款确定双方按照过错分担责任。《民法典》第157条规定“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”而对过错程度的判断主要有两个指标，其一为保底条款的签订，其二为当事人的资产管理行为。
1.保底条款的签订
一种观点认为受托人作为非专业金融机构，向委托人提供理财服务并做出保本承诺，具有过错，受托人需要返还本金，典型判例是（2015）闽民提字第238号。
更多的判例则认为，合同双方对保底条款的签订均存在过错，应按比例承担责任，如（2019）湘民再24号、（2018）豫民终696号、（2020）粤民再251号、（2017）湘民再548号等。
2.当事人的资产管理行为
对资产管理行为的错过，判例中争议较少，但（2020）粤民再251号强调了委托人的管理责任。在该判例中，法院指出委托人在发生亏损后，未妥善监督、管理证券账户，对损失进一步扩大具有责任。
六、律师建议
纵观近年来高院、最高院对于民间委托理财合同的判决，可以发现该类法律行为的效力在司法实践层面仍具有较大争议。在委托理发生亏损时，法院有较大的概率将保底条款认定为无效，委托人可能亏损本金。即使保底条款被认定为有效，受托人是否有足够的清偿能力仍面临不确定性。
若因信任而委托他人代为理财，需要谨慎考虑合同条款，避免相关条款因违反公平原则而被判定为无效。同时，委托人也需要做好对受托人的尽职调查，了解受托人的能力与职业，若委托给“职业”的民间投资人，虽然其具有较强的投资能力，但合同也将面临因违反金融监管规定无效的风险。
往期回顾
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