矿业法探 || 建设工程项目范围内采挖矿产资源是否构成非法采矿
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裁判要旨：建设工程项目范围内采挖矿产资源的目的在于推进项目开展，主观目的不是获取矿产品，一般不构成非法采矿。
关 键 词：项目范围内 非法采矿 行政处罚
类 别：行政诉讼
作 者：罗克斌
一
案情简介
（2021）鄂1121行审4号
李某的原宅因修建公路拆除，李某为新建房屋在原基地旁后移新挖屋基，在挖掘过程中挖出具有一定价值的岩石，后抵作施工方的施工费。
某县自规局于2020年7月25日对被执行人作出的（2020）第11号行政处罚决定，处罚决定的内容为：1、责令李某停止违法开采行为；2、没收李某违法所得75883.00元；3、处以罚款34147.35元。
2021年2月3日，某县自规局向法院提出申请，要求强制执行该局作出的（2020）第11号行政处罚决定。
二
裁判要旨
李某挖掘土地是为了建设新房屋，不具有非法采矿的目的，对其挖掘过程中挖出的具有一定价值的岩石，应由相关职能部门依法处理。某县自规局在执法过程中认为李某挖地基的行为构成非法采矿属认定事实不清，其作出的（2020）第11号处罚决定明显缺乏事实和法律根据，应裁定不准予强制执行。裁定如下：
对团自然资规执罚（2020）第11号行政处罚决定不准予强制执行。
本裁定为终局裁定。
三
律师评析
多数土建工程都会涉及到不同程度的开挖，开挖产出的渣土有可能混有一定数量的矿产，尤其是建筑用砂石这类在自然界普遍存在的物质。但是，这种开挖是当事人正当行使权利的结果，是工程建设项目施工中的必要环节，开挖的目的是为了排除施工障碍，而不是为了获取矿产资源。这种虽然客观上获取了矿产品，但不以获取矿产资源为目的的行为，是否属于非法采矿的行为，理论上尚存在争议，在司法实践中，一般不认为是非法采矿行为。因此，法院认为本案中当事人挖地基属于正当行使权利，并不是非法采矿。
四
实务要点
（一）建设工程项目范围内开采矿产资源无需办理采矿权证
《国土资源部关于解释工程施工采挖砂、石、土矿产资源有关问题的复函》规定：“建设单位因工程施工而动用砂、石、土，但不将其投入流通领域以获取矿产品营利为目的，或就地采挖砂、石、土用于公益性建设的，不办理采矿许可证，不缴纳资源补偿费。”
我国矿产资源法律管理规定，开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得采矿权，并办理登记，否则可能构成非法采矿，被追究行政、甚至刑事责任。但是，建设工程的附随开挖并不以获取矿产品为目的，而是以推动工程建设为目的，不宜将开挖行为界定为采矿行为，因此建设工程的附随开挖无需办理采矿权证。
（二）建设单位能否处分建设工程项目范围内开采出的矿产品
1.建设单位可以将采出的矿产品进行自用
《国土资源部关于解释工程施工采挖砂、石、土矿产资源有关问题的复函》载明：“目的是鼓励建设单位在建设中充分利用已批准占地范围内的矿产资源，减少异地开采，以利于保护环境。”
《最高人民法院行政审判庭关于在已取得土地使用权的范围内开采砂石是否需办理矿产开采许可证问题的答复》载明：“水电站建设单位因工程施工而在批准用地的范围内采挖砂、石、土，用于水电站大坝混凝土浇筑工程的，无须办理矿产开采许可证及缴纳资源补偿费。”
《关于印发<关于促进砂石行业健康有序发展的指导意见>的通知》等文件载明：“对经批准设立的工程建设项目和整体修复区域内按照生态修复方案实施的修复项目，在工程施工范围及施工期间采挖的砂石，除项目自用外，多余部分允许依法依规对外销售。”
从前述政策法规不难得出，监管部门允许建设单位将建设工程附随开挖获得的矿产品自用，除无需办理采矿权证外，也无须缴纳资源费（出让收益）。
2.各地对建设单位能否处分自用部分外矿产品的规定不一
对矿产资源法律性质认识的不同，导致各地对建设工程附随开挖所获矿产品的规定不同。以砂石为例：
（1）有的地方未对建设单位能否处分自用部分外的矿产品作出规定；
（2）有的地方（如成都市新都区、绵阳市安州区）要求：项目内全部砂石由监管部门指定单位统一接收，建设单位无权处分宗地内砂石，仅可根据建设工程量自用相应的砂石；
（3）有的地方（如成都市武侯区、南京市溧水区、如西安市高新区、福建省南平市建阳区）要求：自用以外确有剩余的，可对外进行销售，由县级人民政府纳入公共资源交易平台，销售收益的使用按地方政府有关规定执行，禁止自行销售。
（三）对建设单位擅自处分项目范围内获得的矿产品的行为进行行政处罚的依据尚不充分
《行政处罚法》规定，设定行政处罚应当依据法律、行政法规、规章，现行法律法规对非法采矿的行政处罚由较为明确的规定，能够直接适用进行行政处罚，不过建设项目的附随开挖从法律性质上并不属于非法采矿，不能直接适用非法采矿的规定进行处罚。另外，虽然各地存在不同的政策通知要求建设单位不能擅自处分开挖获得的矿产品，但是对于建设单位擅自处分的罚则往往规定不明，导致即使建设单位擅自处分该部分矿产品，也难以精确匹配处罚规定，导致难以作出行政处罚或是作出行政处罚依据不足。
（四）处分项目范围内获得的矿产品构成刑事犯罪的可能性较小
1.建设工程项目范围内附随开挖目的是为了排除施工障碍，是工程建设项目施工中的必要环节，换言之，不开挖，工程建设项目就无法顺利进行，其在主观上与为了获取矿产资源的非法采矿行为是截然不同的。
2.从行为性质上来说，非法采矿行为，是未取得采矿许可证而擅自开采矿产资源的行为，其中，采矿是指自地壳和地表开采矿产资源的行为。任何法律意义上的行为，均具有主客观相统一的特征，采矿行为的主观方面必然是以矿产资源为对象，以获取矿产资源为目的。附随开挖行为主观上不是为了获取矿产资源，就难以从性质上将其界定为采矿行为。对于非法采矿罪，刑法评价的仅是非法开采行为，销售只是事后的处置行为，事后处置行为如何评价不影响开采行为性质的认定。
3.附随开挖行为与因工程需要采挖矿石的行为也应当加以区分。后者是指在建设工程施工过程中需要用到矿石而进行采挖的情形，其行为的目的是获取矿产资源，行为意义符合采矿行为的定义。附随开挖行为是建设工程施工必不可少的环节，而后者因工程需要而进行的采挖，可以通过另行购买矿石等完成施工。所以，工程建设项目在施工过程中附随开挖后销售牟利的行为不宜认定为犯罪。[ 南通市人民检察院：《工程施工中开采砂石行为的界定》]
五
法律依据
《国土资源部关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》
二、 建设单位因工程施工而动用砂、石、土，但不将其投入流通领域以获取矿产品营利为目的，或就地采挖砂、石、土用于公益性建设的，不办理采矿许可证，不缴纳资源补偿费。
《国土资源部关于解释工程施工采挖砂、石、土矿产资源有关问题的复函》
一、 我部《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》（国土资函〔1998〕190号）（以下简称 《复函》）“二”中的“因工程施工”和“就地”是指在工程建设项目批准占地范围内，因工程需要动用或采挖砂、石、土用于本工程建设。目的是鼓励建设单位在建设中充分利用已批准占地范围内的矿产资源，减少异地开采，以利于保护环境。但建设单位在上述范围内采挖砂、石、土进行销售或用于其他工程建设项目的，必须依法办理采矿登记手续并缴纳矿产资源补偿费。
《最高人民法院行政审判庭关于在已取得土地使用权的范围内开采砂石是否需办理矿产开采许可证问题的答复》
青海省高级人民法院：
你院《关于对在已取得土地使用权的范围内开采砂石是否再办理矿产开采许可证的请示》收悉。经研究，答复如下：
原则同意你院第二种意见。即根据 《矿产资源法实施细则》第十五条关于“本细则由地质矿产部负责解释”的规定，参照国土资源部国土资函[1998]190号《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》中关于“建设单位因工程施工而动用砂、石、土，但不将其投人流通领域以获取矿产品营利为目的，或就地采挖砂、石、土用于公益性建设的，不办理采矿许可证，不缴纳资源补偿费”的解释，水电站建设单位因工程施工而在批准用地的范围内采挖砂、石、土，用于水电站大坝混凝土浇筑工程的，无须办理矿产开采许可证及缴纳资源补偿费。
《关于印发<关于促进砂石行业健康有序发展的指导意见>的通知》
（十三） 推动工程施工采挖砂石统筹利用。对经批准设立的工程建设项目和整体修复区域内按照生态修复方案实施的修复项目，在工程施工范围及施工期间采挖的砂石，除项目自用外，多余部分允许依法依规对外销售。（各省级人民政府，自然资源部、交通运输部、水利部）
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作者简介
罗克斌律师，四川发现律师事务所合伙人，成都市律协金融与保险专委会委员。服务的客户包括广元市人民政府，阿坝州人民政府、马尔康市人民政府，四川省省级机关事业管理局，四川省自然资源集团投资集团，四川省天府矿业投资有限公司，四川省冶金综合服务有限责任公司，云南天力煤化有限公司，西部汇源矿业有限公司，成都财兴矿业有限责任公司，恒大集团成都分公司，九禾股份有限公司，华西集团第三建筑公司。
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