借贷关系中“差额补足”等增信措施的性质认定 || 发现原创
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“差额补足”、“流动性支持”等是融资活动中常见的交易安排（以下简称“差额补足安排”），此种安排在应该认定为何种性质的法律行为、具体认定规则如何，在理论及司法实践中均存在较大的争议。《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第五百五十二条对债务加入的规定，及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（以下简称“《担保制度司法解释》”）第三十六条的规定，为认定“差额补足”等类似意思表示及行为的性质及法律效果提供了一定规范依据，本文拟从解析《担保制度司法解释》第三十六条出发，结合此前相关司法实践及学术观点，以期为借贷活动中债权人及债务人如何处理“差额补足”、“流动性支持”等安排提供相应借鉴。
一、差额补足安排概述
差额补足安排见于各类融资活动中，从金融业务领域来看，在资产管理业务中最为常见，在借贷业务中也有出现，如中信银行股份有限公司北京分行、乐视网信息技术（北京）股份有限公司金融借款合同纠纷中即有差额补足安排，且成为该案的主要争议焦点之一。由于资产管理业务的基础法律关系为信托，金融借款业务的基础法律关系为借贷，差额补足安排在不同的基础法律关系中，其法律性质及效力会存在差异，因此本文仅讨论借贷法律关系中的差额补足安排。
差额补足安排形式和具体内容多种多样，典型借贷关系中的差额补足安排通常是第三人向债权人出具单方承诺，或与债权人、债务人达成两方或三方合意，约定该第三人在既定条件下，提供“流动性支持”向债权人清偿债务，或在债务人清偿不能时，提供“差额补足”。因差额补足安排文件具体表述各异，给法院判定此类安排的法律性质带来了很大挑战。
二、《民法典》、《担保制度司法解释》相关规定
《民法典》第五百五十二条规定，第三人与债务人约定加入债务并通知债权人,或者第三人向债权人表示愿意加入债务,债权人未在合理期限内明确拒绝的,债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。这一规定给此前无规范可依的“债务加入”行为提供了法律支撑，据此，如果差额补足安排符合《民法典》该条规定的情形，则可直接依据该条认定对原债务的加入。
《担保制度司法解释》第三十六条进一步明确，在借贷关系中，第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示的，则认定为担保保证；具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，则认定为债务加入；无法确定是保证还是债务加入的，则认定为保证。如不属于前述情形的，既不认定为保证、也不认定为债务加入，但第三人仍需依约承担相应义务。
三、不同认定之间的法律后果
从《担保制度司法解释》的前述规定可以看出，差额补足安排行为性质的认定为意思表示，最终可能会被认定为保证、债务加入或既非保证也非债务加入。
（一）如被认定为保证
如差额补足安排被认定为保证，则要看约定中是否明确了保证的类型，如未明确保证类型，根据《民法典》规定，则该保证属于一般保证，无未对第三人义务有进一步明确约定，则需根据《民法典》关于担保保证的规定确定最终的法律效果。该差额补足安排也应看做是主债权债务关系的一份从合同，第三人依法享有保证人的先诉抗辩权、依法追偿权等权利，同时债权人向第三人主张权利也应受到保证期限和诉讼时效的双重约束。此外，还需注意的是，如被认定为保证，根据《担保制度司法解释》相关规定，如第三人系公司，其对外作出担保，应当履行必要的内部决策程序，即根据《公司法》、其他法律法规及公司章程的规定，须经股东（大）会或董事会决议，担保才能有效，债权人对此应尽到合理的审查义务。
（二）如被认定为债务加入
如差额补足安排被认定为债务加入，根据《民法典》第五百五十二条规定，则债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。通常认为，债务加入相比于保证更具有独立性，第三人作为债务人与原债务人共同承担清偿责任，其地位应当与原债务人一致，不能享有保证人的抗辩权，该差额补足安排与原债权债务关系也相对独立，与担保的从属性存在根本区别。但对于内部决策程序问题，《担保制度司法解释》第十二条规定，法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入债务的，人民法院在认定该行为的效力时，可以参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。根据该规定，公司作出债务加入行为的，也需要根据法律及公司章程的相关规定，经公司股东（大）会或董事会决议方能有效。
（三）既非保证也非债务加入
如差额补足安排的意思表示既非保证也非债务加入，则第三人按照具体约定承担相应义务。实践中，除了保证与债务加入外，差额补足安排还有可能被认定为债务转移、独立意思表示等，但对于不属于保证也不属于债务加入的安排，是否必须经过公司股东（大）会或董事会决议方能有效，尚无明确规范依据，根据相关司法判例，[ 参见乐视网信息技术（北京）股份有限公司金融借款合同纠纷（2019最高法民终1438号），最高院认为，根据民法一般原理，债务加入是指第三人加入到既存的债务关系中，与债务人就其债务对债权人负连带之责，其效果相当于加入人为自己创设了一项独立的债务。与保证责任相比，加入人承担的债务较保证人的负担更重。……据此，在现行立法未就债务加入的生效要件作出明确规定的情况下，原审判决类推适用法律关于上市公司为其股东提供保证的相关规定来认定其效果归属，法律依据充分，亦符合“举轻以明重”的法律解释方法。]如果第三人最终承担的责任实际上重于保证责任，法院运用“举轻以明重”的法律解释方法，很有可能判定该差额补足依然需经必要内部决策程序，否则无效。
四、《担保制度司法解释》下差额补足安排性质的具体认定
（一）具体认定的难题
如前所述，由于差额补足安排被认定为不同的法律行为，其所产生的法律后果存在差异，因此有必要厘清认定标准，为司法裁判提供统一尺度，也提高金融活动中相关安排法律后果的可预测性，促进交易安全与稳定。因此，《担保制度司法解释》专门对此问题作出了规定，但《担保制度司法解释》仅明确了根据意思表示判断，并未细化到何种类型表述应当认定为何种法律关系。因此，《担保制度司法解释》实际上依然将这一难题再度留给了法院。综观司法实践，在《民法典》、《担保制度司法解释》实施前，已有司法实践对此问题裁判标准存在较大差异，笔者对最高人民法院的部分典型案例裁判观点整理如下：
最高人民法院关于差额补足
相关案件裁判观点梳理
案件名称 | 裁判观点 |
信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷二审案【最高法（2005）民二终字第200号】 | 【认定为债务加入】判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。因此本案中，根据承诺书的具体内容以及向河北中意的催收通知中的担保人身份的注明，对河北中意的保证人身份有较为明确的表示与认可，上诉人信达石办主张的此行为系保证人增加的上诉理由，于法有据，本院予以支持。 |
乐视网信息技术（北京）股份有限公司金融借款合同纠纷【（2019）最高法民终1438号】 | 【认定为债务加入】在乐视网的函件中，乐视网承诺只要出现逾期或拖欠贷款本息的情况，就承担差额补足责任。乐视网的上述承诺，没有保证的意思表示。相反，乐视网的承诺更具有主动加入债务的意思表示。第三，由于保证属典型的担保方式，其设立、生效、保证期间、履行方式等都有较为严格的规定。在当事人之间没有非常清晰、明确合意的情况下，亦不宜轻易认定为保证。故，乐视网承诺承担差额补足责任的函件属于乐视网自愿作出的、对其股东乐视控股的债务作出的债务加入的意思表示。 |
中国城市建设控股集团有限公司、安信信托股份有限公司营业信托纠纷 【（2018）最高法民终867号】 | 【认定为债务加入】在当事人意思表示不明时，应斟酌具体情事综合判断，如主要为原债务人的利益而为承担行为的，可以认定为保证，承担人有直接和实际的利益时，可以认定为债务加入。本案中，鉴于中城建公司基于何种目的负担回购义务、是否具有实际利益，其是否向河南中城建公司享有求偿权及求偿范围如何，均不甚清晰，难以径直认定成立连带责任保证。综上，综合判断《承诺函》的出具过程及约定内容，认定中城建公司构成债务加入更为适宜。 |
中国一冶集团有限公司、包头市中冶置业有限责任公司金融借款合同纠纷 【（2017）最高法民终652号】 | 【认定为债务加入】关于宝恒公司应否对涉案债务与包头中冶公司承担共同还款责任的问题。一冶公司、北京益众邦投资有限公司、宝恒公司及包头中冶公司共同签订了《增资扩股及股权转让协议》，该协议第三条标题为“偿还股东借款情况”，明确约定了宝恒公司与包头中冶公司共同偿还包头中冶公司对一冶公司的所有借款本息及财务费用等，宝恒公司以自愿的方式加入到包头中冶公司对一冶公司的债务中来，性质上属于债务加入，其并非本案债务的保证人而是债务承担人，应按约定与包头中冶公司对一冶公司债务共同承担还款责任。一审判决并无不当。 |
青岛新华友建工集团股份有限公司、青岛新华友建工集团股份有限公司新泰分公司民间借贷纠纷 【（2016）最高法民再322号】 | 【认定为债务加入】《特别声明》就新泰分公司对案涉借款债务所承担的连带清偿责任作出了明确承诺，但并未区分新泰分公司所负担债务与案涉借款债务之间的主从关系，王汉峰在一审庭审中所作表述亦对此未予明确。因此，《特别声明》的内容更符合债务加入的特征，二审判决对此认定正确。 |
华融国际信托有限责任公司、凯迪生态环境科技股份有限公司金融借款合同纠纷【（2019）最高法民终560号】 | 【认定为保证】华融公司与凯迪生态公司签订的《差额补足合同》约定，凯迪能源公司、凯迪电力公司未能按期足额偿还主合同债务、未支付主合同项下的任何款项，或者发生主合同项下的任何违约事件，华融公司有权不经任何前置程序，直接要求凯迪生态公司履行差额补足义务。……按照《差额补足合同》的约定，凯迪生态公司的差额补足责任是建立在主债务人凯迪能源公司和凯迪电力公司无法按照《信托贷款合同》的约定履行还本付息义务的基础上，即凯迪生态公司是为主债务人凯迪能源公司和凯迪电力公司的债务负责。显然，《差额补足合同》的性质并非共同的债务负担而应为保证。 |
重庆捷尔医疗设备有限公司、中国工商银行股份有限公司重庆九龙坡支行金融借款合同纠纷 【（2019）最高法民终877号】 | 【认定为保证】从该承诺函的内容看，捷尔公司承诺如果债务人韵恒公司在偿债专用账户里的资金余额不足以偿还当期全部债务，则由捷尔公司在每期贷款到期前3个工作日将不足部分资金划入偿债专用账户，以保障每期贷款到期后债权人的债权能顺利实现。此系捷尔公司自愿为涉案借款债务承担连带保证责任担保的意思表示。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款之规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。” |
中铁九局集团有限公司、中铁九局集团成都工程有限公司金融借款合同纠纷 【（2019）最高法民终1487号】 | 【未认定性质】《中铁九局集团成都工程有限公司股东会决议》《中铁九局集团有限公司关于向子公司提供的流动性支持的说明》应当认定为系中铁九局公司的真实意思表示，并应按照其承诺在成都工程公司未按照《信托贷款合同》约定履行还款义务，山东信托公司宣布案涉信托贷款提前到期的情况下，履行回购剩余债权余额的义务。 |
从上表对相关案例的梳理中可以看出，在此前的司法实践中，对于差额补足安排的性质认定，类型基本与《担保制度司法解释》规定的一致，主要是保证、债务加入或未认定行为性质。但从最高院的判例可以看出，对于什么情况下认定为保证、什么情况下认定为债务加入，司法实践并未摸索出统一的标准，在类似的案件中，出现了完全不同的认定结果。
在中国城市建设控股集团有限公司、安信信托股份有限公司营业信托纠纷一案中，法官试图为该问题创设一个可行性标准，即“直接和实际利益”标准：在当事人意思表示不明时，应斟酌具体情事综合判断，如主要为原债务人的利益而为承担行为的，可以认定为保证，承担人有直接和实际的利益时，可以认定为债务加入。这一裁判标准在此后也被实务界认为是最高院给出的解决该问题的答案，但该标准也很快受到质疑，主要反驳观点指出，基于私法自治原则，法律并无任何正当理由阻止第三人在对债务履行没有自身经济利益的情况下加入债务，如果认为此时有必要保护第三人，自可考虑对其进行形式强制，而没有必要完全否认其成立可能性。此外，“直接的经济利益”之内涵界定不一，亦极易导致法官恣意。[ 夏昊晗：《债务加入与保证之识别——基于裁判分歧的分析和展开》，载《法学家》2019年第6期。]
（二）解决路径建议
然而，保证和债务加入的区分难题，《担保制度司法解释》并未给出答案，仍留待法院在实践中去解决。对此，也有学者提出了相应的解决路径，笔者进行了梳理认为以下判断因素均存在一定合理性，有待司法实践检验：
1.文义解释。如差额补足安排的承诺及协议中，有明确写明“保证”、“担保”，如无相反意思表示，则可认定为担保，如果是“共同承担”、“共同偿还”等表述，则可认定为债务加入。
2.履行顺位。如文件表述为在主债务人不能偿还时，第三人承担差额补足责任，则可能认定为保证，不以债务人届期未履行作为第三人履行债务的条件可以排除保证。
3.直接和实际利益。虽然前文已提到了学界对于该标准的质疑，但也有学者认为，可作为考虑因素之一。[ 参见《民法典释评》，王利明主编，中国人民大学出版社出版。]
4.其他因素。如考察债务人与第三人之间关系、原因行为等。[ 参见《民法典评注∶合同编通则》，中国社会科学院法学研究所主编，中国法制出版社出版。]
（三）《担保制度司法解释》对存疑推定的明确
从此前最高院的判例中可以看出，在保证还是债务加入存疑推定问题上，司法实践中采取的是偏向保护债权人利益的态度，因为从法律后果来看，认定为债务加入更有利于债权人利益的实现，如在信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷二审案中，最高院明确指出：如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。但在《民法典》矫正偏重保护债权人利益的立法精神下，《担保制度司法解释》也明确修正了存疑推定，即在无法区分是保证还是债务加入的情形下，应认定为保证。这一规定可以说是《担保制度司法解释》对解决该问题所作出的最重要规定之一，将给司法实践带来极大的影响。
五、结语
债务加入及保证等均为第三人责任规范体系，对债权债务法律关系非常重要，对于银行等金融机构来说，金融实践的创新性催生了诸如差额补足、流动性支持等非典型的增信安排，给业务开展和风险控制都带来了极大挑战。基于前述，在借贷关系中，差额补足、流动性支持等增信措施在《担保制度司法解释》实施后，更可能被认定为一般保证，如债权人希望设立债务加入关系，应当在约定中予以明确。同时，无论债权债务关系双方意图通过差额补足安排设立何种法律关系，对于债权人来说，加强内部决策文件的审查，确保文件有效，是维护自身利益所必须考虑的重要因素之一。
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