贷款展期、借新还旧时对担保责任的影响 || 发现原创

原创吴磊城发现律师事务所 2021-08-20

关注发现，认识更多有温度、有灵魂的法律人

近两年来，受到疫情及全球经济形势的影响，在银行的日常经营中，贷款展期与借新还旧出现的次数明显增加。本文试基于最新的法律规定及司法实践比较这两种情形对担保责任的影响，以供参考。

一、贷款展期与借新还旧

参考《贷款通则》[ 《贷款通则》是否仍然有效存在争议，根据中国人民银行令〔2018〕第1号，《贷款通则》既未被废止，亦未被纳入中国人民银行现行有效的规章目录。]第12条第1款之规定：“贷款展期：不能按期归还贷款的，借款人应当在贷款到期日之前，向贷款人申请贷款展期。是否展期由贷款人决定。”可知，贷款展期是指是贷款到期前，经批准办理延长归还时间的手续。从法律含义上来理解，贷款展期就是贷款合同双方协商对于合同履行期限的变更，并不产生新的债权债务关系。这一点也得到了最高人民法院的认可，其在《最高人民法院关于展期贷款超过原贷款期限的效力问题的答复》（法函〔2000〕12号）中明确指出：“展期贷款性质上是对原贷款合同期限的变更。”

借新还旧并非真正的金融专业术语或法律概念，其基本内涵是指债权人和债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出款项清偿部分或者全部旧的贷款。虽然客观来看，借新还旧与贷款展期的效果一致，均是延长了贷款的还款期限。但是从法律含义上说，借新还旧实际上包括旧的贷款关系的消灭和新的贷款关系的形成，在这一点上与贷款展期存在本质区别。

二、贷款展期对担保责任的影响

（一）贷款展期对于担保措施的影响和建议

《民法典》第695条对于贷款展期对保证担保的影响做出了明确规定：“债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。”而在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度司法解释》”）第20条的规定中，最高人民法院特别规定人民法院在审理第三人提供的物的担保纠纷案件时，可以适用《民法典》第695条第1款的规定。

因此，建议银行在发放贷款时，可以在担保合同里设置类似于“银行与借款人协议变更主合同条款或延长借款期限的，担保人同意对变更后主合同项下的债务承担连带保证责任或无须征得担保人同意”的条款。而且，在进行贷款展期审批时，不管有无前述条款的约定，建议银行应要求债务人出具担保人书面同意的文件，如出具知情同意函或者在有担保人知情同意条款的展期协议上签字，作为批准展期的先决条件。

（二）贷款展期后担保物权的变更登记

同时，在实践中还有一个常见的疑问，在贷款展期取得担保人同意后，是否应该办理担保物权的变更登记。例如对于不动产抵押，《不动产登记暂行条例实施细则》第68条规定：“有下列情形之一的，当事人应当持不动产权属证书、不动产登记证明、抵押权变更等必要材料，申请抵押权变更登记：……（三）债务履行期限变更的；……因被担保债权主债权的种类及数额、担保范围、债务履行期限、抵押权顺位发生变更申请抵押权变更登记时，如果该抵押权的变更将对其他抵押权人产生不利影响的，还应当提交其他抵押权人书面同意的材料与身份证或者户口簿等材料。”对于应收账款质押，《应收账款质押登记办法》第13条规定：“在登记期限届满前90日内，质权人可以申请展期。质权人可以多次展期，展期期限按年计算，每次不得超过30年。”但是，对于股权质押而言，《股权出质登记办法》中却没有相关规定。

根据《民法典》第393条规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”而贷款展期不属于上述任何一种情形，因此司法实践的主流观点认为，贷款展期后无需办理变更登记，担保物权继续有效。[ 在司法实践中，亦有法院认为借款展期协议对借款期限进行了变更，应视为对原借款合同的实质性变更。因此双方之间形成了新的借款合同关系，原借款合同关系消灭，故相应的抵押权也消灭。不过，从整体情况来看，这种观点属于极少数。具体参见遵义县农村信用合作联社与遵义县双龙水泥厂破产债权确认纠纷案，贵州省高级人民法院（2015）黔高民申字第100号裁判文书。]除了法律的规定之外，理由还在于对债务人和担保人以及其他利害关系人来说，展期贷款比逾期贷款更有利于降低贷款成本，而逾期贷款都会受到担保物权的保护，所以展期贷款更应受到担保物权的保护。

虽然贷款展期经担保人书面同意后未同时办理担保物权变更登记的，不影响担保物权效力，但新增利息部分是否属于优先受偿范围则容易产生争议。因此，建议银行在贷款展期后应当及时办理担保物权的登记变更。

三、借新还旧对担保措施的影响和建议

（一）借新还旧对于担保措施的影响和建议

对于借新还旧对担保措施的影响，最高人民法院在《担保制度司法解释》第16条中做出了统一的规定，具体可以总结为以下三个方面：1.旧贷的担保随旧债一同消灭。2.新贷的担保人是否应当承担担保责任应区分情况进行处理：新贷与旧贷担保人一致时，新贷担保人应当承担担保责任；新贷与旧贷担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保时，新贷担保人应当知道新贷为借新还旧才应承担担保责任。3.旧贷担保物权登记未注销，旧贷担保人继续为新贷提供担保的，由于物权的公示效力，虽未重新进行登记，仍具有优先受偿权，且该优先权优于登记在后的优先权。

因此，建议银行与债务人在进行借新还旧的操作时，应将担保人出具的知晓新贷用途为借新还旧，且愿意担保的书面文件作为借新还旧的先决条件，例如最直接的方式即由银行与担保人签订新的担保协议，在担保协议中明确载明主合同项下贷款用途为借新还旧。同时，在旧贷担保人继续以物承担担保责任时，银行还应核实旧贷的担保物权尚未注销。

（二）借新还旧后担保物权的登记问题

如前所述，借新还旧时，因旧的担保物权与旧贷一同消灭，新贷成立了新的借款关系。因此，为了防范风险，一种可行的登记方式是，先就新贷设定顺位担保物权登记，在偿还完旧贷后，对旧的担保物权登记注销，新的担保物权登记即成为第一顺位的担保物权。但是，在实践中这样操作可能存在风险和障碍，例如可能存在后顺位的担保物权登记。

但是在《担保制度司法解释》出台后，银行有了更加便捷的方式，即可以在取得担保人同意后，选择不去进行重新登记，只要确保旧贷的担保物权未被注销即可，这样既保证了银行担保物权的存续同时亦维持了银行的担保顺位。