公司法论 || 公司法修订草案解读（二）：强化控股股东和经营管理人员的责任

发现律师事务所 2022-06-10

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2021年12月第十三届全国人大常委会第三十二次会议对《中华人民共和国公司法（修订草案）》（以下简称《公司法（修订草案）》）进行了审议，并全文公布征集意见。根据《全国人大常委会2022年度立法工作计划》安排，今年8月份将会继续审议《公司法（修订草案）》，应该说全新修订的公司法将会不久正式确定。本次公司法修订草案共15章260条，在现行公司法13章218条的基础上，实质新增和修改70条左右，其中大量条款涉及关于强化控股股东和经营管理人员的责任，主要表现为：完善董事、监事、高级管理人员忠实、勤勉义务的内容；加强对关联交易的规范；规定董事、监事、高级管理人员利用公司机会的情形；明确控股股东、实际控制人的受信义务；强化董事、监事、高级管理人员维护公司资本充实的责任；董事、高级管理人员对外履职存在过错与公司承担连带责任。

1.完善董事、监事、高级管理人员忠实、勤勉义务的内容

第一百八十条　董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务，不得利用职权谋取不正当利益。

董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

解读：修订条款，新增“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”。现行公司法只是简单的规定董事、监事、高级管理人员（以下简称“董监高”）对公司负有忠实、勤勉义务。忠实义务（duty of loyalty）很好理解，董监高应当忠诚，忠于公司利益，不得“以权谋私”，比如与公司进行不公平的自我交易，侵占公司的商业机会，与公司开展同业竞争，泄露公司秘密等等；而勤勉义务（duty of diligence）现行公司法未展开描述，导致实践中几乎已忽视了董监高还负有此义务，相关纠纷很少。勤勉义务则要求公司董监高担任职务要有责任心，不能懒惰，要以自己的勤勉、谨慎、经验和技能履行其职责，英美法系公司法称之为“注意义务”（duty of care）。

美国1984年版《商事公司示范法》(MBCA)第8.30条规定的注意义务，要求董事在履行职务时应该尽到一个谨慎的普通人，在同样职位上，处于相似情形时应有的注意。但是，以普通人的谨慎标准审视董事的话，一方面可能过分限制了董事在决策和管理中应有的应变、冒险和进取精神，致使他们过于谨慎而不敢于创新。1998年，MBCA修订时放弃了“谨慎的普通人”标准。注意义务被表述为：“董事会获或其委员会成员履行期职责时，应当知晓决策或监督事务相关信息的基础上，尽到一名同样职位上的人理应相信的、在类似情形下应有的注意。”这在一定程序上减轻了董事的注意责任。[1]

尽管现行公司法未描述勤勉义务的具体内容，但在司法实践中已有为数不多的法院在判案时借鉴英美法系先进的立法规定，充实了我国公司法上勤勉义务的内容。例如上海市第二中级人民法院在“上海雅昌艺术印刷有限公司与戴虎损害公司利益责任纠纷案中[2]认为：勤勉义务是指，董事、监事、高级管理人员在作出经营决策前，应当尽到一个理性主体在相似处境下应尽的谨慎注意义务，诚实且有正当的理由相信决策符合公司最佳利益。南通市中级人民法院在“启东市开来公司、启东汇通公司等与王伟、赵鹏损害公司利益责任纠纷案”[3]也认为：勤勉义务的核心是董事、高级管理人员对公司负有积极的作为义务，必须以诚信的方式，以普通谨慎之人应有的注意从事公司经营决策和业务监管，不得怠于履行职责。

本次公司法修订将董监高的勤勉义务描述为“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”，与美国公司法详细的规定相比，仍然简单粗略，语焉不详。

2.加强对关联交易的规范

第一百八十三条　董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议。董事会决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。

董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。

解读：修订条款，扩大关联人的范围，增加关联交易报告义务和回避表决规则。关联交易是指董监高在为公司实施或推动实施的，含有个人利益因而与公司有利益冲突的交易，实际上任何与董监高可能存在某种利益关系的交易，都应当纳入关联交易的范畴进行规制，这种关系可能是亲戚、朋友、同学、老乡等等。

关联交易的核心在于要保障交易结果的公平性，而结果的公平性只能从程序上加以约束，即相关董监高应当将关联交易的信息充分披露，该交易应当经过公司章程的规定经董事会或者股东会决议，且关联的董监高不得参与表决。但是仅凭程序上合法，就一定能保障交易结果的公平性吗？不尽其然。比如该关联董监高的影响力非常大，即便不参与董事会或股东会表决，可能其他董事或股东受其影响，还是会通过该决议。所以考察关联交易的公平性最终还是要落到实体上，要看该交易是否损害公司的利益。对此《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（五）》第1条第1款规定：“关联交易损害公司利益，原告公司依据公司法第21条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。”即考察关联交易是否损害公司利益既要看是否遵守相关程序履行了信息披露义务，又要看交易最终结果是否实际损害公司利益。

3.规定董事、监事、高级管理人员利用公司机会的情形

第一百八十四条　董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外:

（一）已经向董事会或者股东会报告，并经董事会或者股东会决议；

（二）已经向董事会或者股东会报告，但董事会或者股东会明确拒绝该商业机会；

（三）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。

解读：修订条款，新增董监高可以利用公司商业机会的情形。公司商业机会规则要求董监高不得利用公司机会为自己谋利益，但如果该机会不属于公司机会，董监高则可以自己利用。因此，关键问题是如何识别公司商业机会。美国公司法实践逐渐形成了三种标准：利益或者期待利益标准、经营范围标准、公平或者固有公平标准。

美国法律协会《公司治理指南》将公司机会定义为：（1）任何为公司董事或者高级管理人员基于如下任一原因所获知的与公司业务有关的机会均属于公司机会：（a）与董事或者高级管理人员的职责履行有关，或者在相应环境下董事或者高级管理人员应合理地相信提供该机会的人是希望将该机会提供给公司；（b）利用公司信息或者财产，如果所发生的计划应为董事或者高级管理人员合理地相信与公司利益有关。（2）任何为公司高级管理人员所获知的与公司正在从事的或者准备从事的商业活动有关的机会属于公司机会。[4]

在实践中，评估一项机会是否属于公司机会，主要需要考虑如下两个方面因素：一是公司能力与个人能力。如果一项机会是以公司能力获得的，则应归属于公司；如果是以个人能力获得的，则可以利用该机会。二是利用该机会的结果是否与公司构成竞争。董监高是否利用该机会与公司竞争或者发展自己业务或者将该机会出售给公司，未经公司同意而与公司进行业务竞争是一种不忠实的行为。

公司机会也不绝对不能利用。出现以下几种情形，个人可以利用：（1）法律法规或者公司章程不允许公司利用该机会。（2）交易对方拒绝与公司交易。如果董监高故意诱使交易对方拒绝与公司交易，则另当别论。（3）公司放弃了属于它的机会。要保证公司自愿放弃的程序公平，防止有利害关系的董监高人员做手脚。（4）公司没有能力利用该机会。一般是公司缺乏资金，但基于勤勉义务，董监高应该努力给公司筹措资金，而不是直接利用机会。如果公司筹集不到资金，董监高又不愿意借钱给公司，则可以利用该机会。

4.明确控股股东、实际控制人的受信义务

第一百九十一条　公司的控股股东、实际控制人利用其对公司的影响，指使董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为，给公司或者股东造成损失的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。

解读：新增条款，按照英美公司法理论，董监高受公司的委托，负责公司经营管理，股东作为受益人，董监高与公司、股东之间形成一种信托关系，董监高对公司和股东都负有受信义务，表现为忠实义务和勤勉义务。在股东之间，大股东和实际控制人参与公司决策管理，与不参与公司管理的小股东之间也形成一种信托关系，因而大股东和实际控制人对小股东也负有受信义务。大股东和实际控制人不仅自身不能滥用职务权利，也不能假借董监高的名义损害公司和其他股东利益。本条强化控股股东和实际控制人对公司和股东受信义务，对保障公司和小股东利益具有重要意义。

5.强化董事、监事、高级管理人员维护公司资本充实的责任

第四十七条　有限责任公司成立后，设立时的股东未按期足额缴纳出资，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，应当由该股东补足其差额并加算银行同期存款利息，给公司造成损失的，还应当承担赔偿责任；设立时的其他股东承担连带责任。

董事、监事、高级管理人员知道或者应当知道设立时的股东有前款规定行为未采取必要措施，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

解读：强化董监高维护公司资本充实的责任，包括：股东欠缴出资和抽逃出资，违反本法规定分配利润和减少注册资本，以及违反本法规定为他人取得本公司股份提供财务资助时，上述人员的赔偿责任（修订草案第四十七条、第五十二条、第一百零九条、第一百七十四条、第二百零七条、第二百二十二条）。公司资本金事关公司、股东、债权人的多方利益，董监高作为公司具体的经营管理者不仅要监督股东出资且要防止违法分配利润和减少注册资本，侵蚀公司资本金，这是其勤勉义务的应有之义。

董监高未尽到维护公司资本充实的责任，给公司造成损失，要承担赔偿责任，其中是否包含对债权人承担赔偿责任？根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第13条第4款的规定可知，债权人可请求未履行催缴股东出资义务的董监高承担赔偿责任，实务中已出现最高人民法院的案例予以支持[5]。笔者认为，公司资本制度对维护债权人利益具有重大价值，若董监高未尽到保障公司资本充实的责任，实际也损害了债权人利益，债权人除可追究股东的出资责任义务外，也可向相关董监高追究相关赔偿责任。

6.董事、高级管理人员对外履职存在过错与公司承担连带责任。

第一百九十条　董事、高级管理人员执行职务，因故意或者重大过失，给他人造成损害的，应当与公司承担连带责任。

解读：新增条款。我国现行公司法第149条仅规定董监高因执行职务中的违法违规行为才会对公司承担赔偿责任，并未规定其对公司和股东之外的第三人承担责任。现实中，一些公司董事拿着高薪而不作为或者乱作为的现象时有发生，不但严重损害公司的债权人、消费者等外部利益相关者的权益和公司的声誉、形象，且董事行为由公司买单的后果也使公司同样成为受害者，最终受损失的是公司股东乃至投资人。加上我国公司法关于董事勤勉义务的规定非常简单，公司也难以向有过错的董事进行追偿，无法有效制约董事严重履职不当的行为。

关于董事的外部责任，发达国家多有规定，如日本公司法第四百二十九条之二规定“公司负责人等履行其职务存在恶意或者重大过失时,该公司负责人等承担由此对第三人所产生损害的赔偿责任”。我国台湾地区“公司法”第二十三条第二项也有规定“公司负责人对于公司业务之执行,如有违反法令致他人受有损害时，对他人应与公司负连带赔偿之责。”我国以前也曾经有过董事对外与公司承担连带责任的尝试，如1992年7月11日施行的《海南经济特区股份有限公司条例》第一百零六条规定“董事履行职务犯有重大过错，致使第三人受到损害，应当与公司承担连带赔偿责任。”但是该条例于2011年6月1日被废止。不过在理论界和司法实务中，一直存在着主张董事应当就其执行职务中的重大过错与公司共同对外承担连带责任的观点和司法实践层面的努力。因此，本次草案如能通过将在一定程度上结束长期以来我国能否建立董事外部责任的争论，同时也将进一步促进理论上对于董事受信义务的研究。

注释：

[1] 王军：《中国公司法》，北京：高等教育出版社2015年版，第354页。

[2] 案号：（2019）沪02民终11313号。

[3] 案号：（2017）苏06民终1813号。

[4] 施天涛：《公司法论》（第四版），北京：法律出版社2018年版，第444页.。

[5] 案号：（2018）最高法民再366号。

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