（2013）塔民二终字第33

2011年7月29日，天海公司与宝英公司签订《工矿产品购销合同》一份，约定：宝英公司给天海公司供应沫煤7000吨，价值合计126000元，首批2000吨，供货日前截止2011年8月7日，其余5000吨，供货日期截止2011年8月31日。检验方法为：全水分逐车检验逐车扣减，以需方检验结果为准；其他指标双方共同取样封存，送产品质量检验研究院检验，检验费用供方承担，若质量不符合标准，全水分、灰份、挥发份、固定碳按不符合百分比的两倍扣减，发热量每减少一卡每吨扣款0.03元，若发货过程中出现明显质量问题需方有权拒收，对此产生的损失由供货方承担，并承担违约责任。违约责任按合同总金额的20%赔偿。

2011年8月1日至2011年10月25日，宝英公司分次供货3482.66吨，其余沫煤未供。

宝英公司未能供货的原因是宝英公司的煤矿经改扩建后生产出的煤为半无烟煤，已不能提供天海公司所需的沫煤。

宝英公司于2012年1月26日通知天海公司解除合同。

2012年7月24日天海公司委托煤炭产品质量检测中心对沫煤进行检验，检验机构出具了检验报告。

2012年8月27日天海公司与其他供货单位签订购销7000吨沫煤合同，该合同沫煤单价及运费均高于天海公司与宝英公司之间的约定。

天海公司诉至法院请求判决：1、宝英公司向天海公司支付违约金252000元；2、判决宝英公司向天海公司支付产品质量扣款182682.4元；3、判决宝英公司向天海公司支付因未供货物3500吨的差价损失246213.80元。

1、关于宝英公司未供货及货物质量问题给天海公司造成的损失问题：虽然双方在合同中约定了沫煤的全水分逐车检验扣减相应款项，但天海公司未对沫煤出现全水分不符合合同约定的事项在合理期限内通知宝英公司，故应视为沫煤的全水分标准符合约定。综上，天海公司认为宝英公司供货不符合质量，要求宝英公司承担因供货不合格而向其他单位购买煤炭3500吨差价损失246213.80元也不予支持。

2、关于合同是否解除问题，根据天海公司提供的合同、文件，2011年某县煤炭工业管理局同意宝英公司在2011年3月25日进行60万吨／年的改扩建煤矿建设，即宝英公司在2011年7月29日签订合同时已经知道自己的煤矿要改扩建，现以改扩建的煤矿不能生产天海公司所需的沫煤，发生了情势变更为由主张合同已经解除的理由不成立，对此不予支持。

3、关于宝英公司的违约责任，宝英公司未按合同约定的数量供应沫煤，仅供应3482.66吨，是违约行为，应当承担违约责任，因宝英公司未履行供货义务，导致天海公司向其他单位购买沫煤，产生的差价损失每吨在110元至120元（含运费）之间，未履行的3517.34吨的差价远远超过合同约定的违约金，故天海公司主张的违约金不高于其所受到的损失，宝英公司要求调整违约金的主张不予支持。

判决：一、宝英公司于本判决生效后十日内赔偿天海公司违约金252000元。二、驳回天海公司的其它诉讼请求。

1、《工矿产品购销合同》系双方的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，为合法有效合同，双方均应当依照合同履行各自的义务。在合同履行过程中，若出现情势变更的情形，一方当事人可以请求人民法院变更或者解除双方之间的合同，而不能依据《合同法》第九十四条认为达到了法定解除条件，从而以《合同法》第九十六条为依据以通知对方的方式解除合同。本案中，上诉人宝英公司在与上诉人天海公司签订《工矿产品购销合同》之前就被批准改扩建煤矿，作为煤炭开采、销售的专门企业，上诉人宝英公司应当在签订合同时就预见到煤矿经改扩建后可能会出现煤质发生变化的情形，这种变化属于商业风险而不属于《合同法》解释（二）中确立的情势变更。上诉人宝英公司以出现了情势变更，并已通知对方解除合同，通知到达对方时合同即已解除的上诉理由既没有事实依据也没有法律依据。

2、上诉人天海公司所称的产品质量扣款损失是指上诉人宝英公司提供的沫煤全水分不符合合同约定的事项，及沫煤的固定碳含量不符合合同约定的的事项。因上诉人天海公司未对沫煤出现的全水分不符合合同约定事项在合理期限内通知宝英公司，且上诉人天海公司已实际使用沫煤，故应视为沫煤的全水分标准符合约定；虽然检验报告能证实固定碳和灰份不符合合同约定，但上诉人天海公司单方取样送检不能保证检验结果的客观公正性，故该检验报告不能作为定案依据。因此，上诉人天海公司称因质量产生的扣款损失不存在。

3、上诉人天海公司因上诉人宝英公司未供剩余货物与其他单位以高价另行签订产品购销合同的事实存在，故上诉人天海公司称存在差价损失的事实存在。综上，因上诉人宝英公司未全面履行合同给上诉人天海公司造成的损失为货物差价损失，因上诉人天海公司自认且提供的证据也足以证实差价损失为246213.80元，故双方合同之间约定的违约金252000元足以涵盖或填补其损失。

判决：驳回上诉，维持原判。

一方当事人可以依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”之规定，请求人民法院变更或者解除双方之间的合同，而不能依据《合同法》第九十四条认为达到了法定解除条件，从而以《合同法》第九十六条为依据以通知对方的方式解除合同。因此本案中宝英公司不具备行使合同解除权的实质要件，其发出的解除通知不足以产生合同解除的法律后果。

我国法律规定的违约金系以“补偿性为主、以惩罚性为辅”的违约金，补偿性乃其主要属性，双方之间约定的违约金如能涵盖或填补上诉人天海公司的损失，则不能同时支持违约金和损害赔偿请求，如不能涵盖或填补上诉人天海公司的损失，则应根据实际损失情况增加违约金数额。而双方在合同中约定的违约金数额是否足以填补上诉人天海公司的损失，要看是否因产品质量产生扣款损失，是否产生因未供货物产生差价损失。本案中，天海公司提出违约金支付请求和损害赔偿请求，且在二审中明确双方合同中约定的违约金252000元不足以弥补其损失，但其增加赔偿产品质量扣款182682.4元的损失不损在，仅存在未供货物3500吨的差价损失246213.80元，故上诉人天海公司提出的违约金请求和差价的损害赔偿请求指向的是同一种损害，法院不应同时支持违约金和损害赔偿，而违约金并未过分高于其实际损失，能够较好的保护天海公司的合法权益，法院可以支持违约金。

1、情势变更的适用原则

按照通说，情势变更原则的适用要件包括须情势变更的事实、须发生在合同成立以后至履行完毕之前、须情势变更的发生不可归责于当事人、须情势变更是当事人缔约时不可预见以及情事变更须使履行原合同显失公平等五个要件。[ 王闯：《民商事审判实务若干争论问题——以合同法和担保物权法为中心》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导》总第29辑，人民法院出版社2012年版，第84～87页。]

在确定是否可预见时，有三个因素应当明确。其一，预见的时间。预见的时间应当是合同缔结之时。其二，预见的标准。该标准应为主观标准，即以遭受不利益一方当事人的实际情况为准。其三，风险的承担。如果当事人在缔约时能够预见情势变更，则表明其承担了该风险，自无运用情势变更之余地。[ 《妥善审理合同纠纷案件维护市场正常交易秩序——最高人民法院民二庭负责人就〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉答记者问》，载《人民法院报》2009年7月14日。]如果根据合同的性质可以确定当事人自愿承担一定程度的风险，亦不能适用情势变更原则。例如，合同标的物是石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品或者是股票、期货等风险投资型金融产品，通常不宜适用情势变更原则。在我国的理论以及实践中，情势变更原则的适用被严格控制在较窄的范围之内，实际上仅限于重大经济情势的变化，而不适用自然灾害和社会重大事件引起的情势改变。

2、情势变更与商业风险的区分

情势变更与商业风险虽然不易区分，但两者并不相同。其一，商业风险属于从事商业活动的固有风险，尚未达到异常变动程度的供求关系的变化、价格的涨跌等均属于商业风险；而情势变更原则是作为合同成立基础的环境发生了异常变动，是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。其二，对于商业风险，法律推定当事人可以预见；对于情势变更，当事人未预见到，也不能预见。其三，商业风险给当事人带来的损失，从法律的观点上看可归责于当事人，而情势变更则不可归责于当事人。其四，商业风险是能够由当事人自行承担的，通常当事人在缔约时已将商业风险合理地计算在内并形成相应的合同价格，由一方当事人承担并不会导致显失公平；而情势变更要处理的问题是由于当事人缔约时不可预见的情势变更，仍然坚持合同严守原则，在结果上导致对于一方显失公平，而另外一方获得暴利。因此，人民法院在衡量某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意考量风险类型是否属于社会一般观念上的预先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险、高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。

3、适用情势变更的法律后果

受不利影响的当事人有权请求与对方重新协商。双方当事人应依诚信，本着公平原则，重新调整权利义务关系，变更或者解除合同。就合同的变更或者解除达不成一致意见，协商不成的，当事人可以请求法院或者仲裁机构作最终裁断。

如果当事人经过诚信的再交涉后仍然无法改订合同而请求人民法院变更或解除合同时，应当注意的是，情势变更原则的适用并非单向地豁免债务人的义务而使债权人单方承受不利后果，而是要求人民法院应当充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益格局。在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。

另外，在情势变更的再交涉过程中，若守约方存在悖于诚实信用与公平交易的行为导致再交涉失败的，现行法律规定并未规定相应的法律后果，因此，对于守约方而言，再交涉的行为沦为纯粹的道德宣示，而不称其为一项义务。

1、违约金的性质

我国法律规定的违约金系以“补偿性为主、以惩罚性为辅”的违约金，补偿性乃其主要属性，因此，就违约金的补偿性而言，违约金本质上属于损害赔偿之预定，其主要功能在于填补守约方损失，相当于履行之替代。违约金的损失填补功能和替代履行作用决定了若违约金请求权与损害赔偿请求权指向的是同一种损害，则应避免同时适用，否则会出现债权人双重获益的结果。因此，在考量违约金和赔偿损害之间的关系时，应考虑损害赔偿包括了违约金指向的违约损害和此外的损害，法院应首先支持违约金的支付请求，然后依据《合同法》第114条，或认为违约金已涵盖了损害赔偿，不再支持损害赔偿请求，或认为违约金低于造成的损失的，依当事人之请求，可增加相应数额。

2、法院有权对违约金调整进行释明

最高人民法院《关于买卖合同司法解释理解与适用》第二十七条规定“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明”。该条规定的目的体现在为避免诉累，法官在审理案件时协助当事人决定是否需要提出调整违约金的申请，而不是依职权对违约金制度进行强行干预，以体现我国《合同法》对违约金“补偿性为主，惩罚性为辅”的立法价值取向，以司法审判的方式体现违约金制度对市场公平交易的积极作用。故法院对违约金的增减有权进行释明。

第五百三十三条   合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。