施工合同无效，是否必然参照合同价款进行结算？|| 再审研析
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再审研析栏目，聚焦最高法院和四川高院再审案例，研析裁判要旨，启迪办案思路，每周三在这里与您准时相约。
本期作者：罗毅、张洁
施工合同无效情形下，如重大设计变更、工程建设规模变更等导致工程量大幅增加，及工期的延长，材料、人工费等价格波动的因素，工程成本处于变动状态，在此情形下，是否仍参照合同价款进行结算，若参照合同结算是否导致发承包双方利益的失衡？
2009年12月1日，后湖公司（甲方）与四建公司（乙方）签订案涉工程的《执行合同》，约定四建公司承包后湖公司开发建设的1#、2#住宅楼及3#商业楼，其中3#商业楼为地下室2层、地上1层；3#楼按本工程住宅楼清单的综合单价、标准及计价方式据实结算（相应的材料如钢材价格均不作调整）；非乙方原因的设计变更，变更合同价款按下列方式进行：合同中已有适用的综合单价或总价，按合同中已有的价格；合同中有类似的综合单价或总价，参照类似的价格；合同中没有的适用或类似的综合单价或总价，由乙方依据变更工程资料、计量规则和计价办法提出变更工程单价或总价，经甲方确认后执行。
2010年2月6日，双方经招投标程序又签订一份《湖北省建设工程施工合同（备案合同）》，其中专用合同条款对合同价款及设计变更的约定与《执行合同》一致。施工过程中，发包人对3#楼变更设计方案，改为地上5层，并完成相关规划手续。
2011年4月8日，承包人向发包人发函：“3#商业楼价款的结算，除钢材、水泥、商品砼等主材按施工当期《武汉建设工程价格信息》计取材料预算价外，其他均按原施工合同执行(人工费增长幅度较高，加之需要日夜抢工，请予以考虑)。”
2011年11月20日，发包人批复：“3#楼主材、人工价格等事宜，我司将结合施工实际参考政府相关文件规定，待竣工结算时给予综合考虑并协商处理。”
一审中委托鉴定机构出具鉴定意见，分别按定额据实计价（依据国家定额或施工期《武汉市建筑工程价格信息》加权平均价结算）和按合同约定计价（按照合同约定的综合单价结算），其中材料价差665.24万元（主材价差629.62万元）。
诉讼时，案涉工程已竣工验收合格并办理竣工验收备案手续。
因案涉工程属典型的“明招暗定”，违反《招标投标法》第五十三条之规定，三级法院均认定案涉工程的两份合同无效。
一审判决
判决结果：一审法院采信按定额据实计价方式形成的鉴定意见，认定总造价为38011671.44元。
裁判要旨：3#楼的结算应依据建工司法解释一第十六条第二款，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化。当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
二审判决
判决结果：二审法院采信按合同约定方式形成的鉴定意见，认定总造价为29904760.61元。
裁判要旨：3#楼的结算应根据建工司法解释一第二条及第十六条第一款：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定。发承包人双方在执行合同和备案合同中对设计变更的合同价款均作了明确约定，应按合同约定认定设计变更部分的工程价款。
再审判决
判决结果：按合同约定方式的鉴定意见+调整数额（两种结算标准形成的价差的80%）。
裁判要旨：案涉工程3#楼原建筑结构为地下2层、地上1层，后变更设计方案为地上5层，并办理了工程规划许可手续的变更。3#楼在设计规划、施工面积、工程量、工期上均超出原合同约定范围，应认定为重大设计变更，除非合同明确约定由施工方承担合同外风险，从公平的角度来看，对于3#楼的工程价款应适当调整。
结合诉争工程发生设计变更、工程量增加、工期延长期间施工主材料、人工价格确有上涨的事实，二审判决按执行合同的计价标准对3#楼进行结算确有不当。根据建工司法解释一第十六条第一款的规定，同时，结合承包人主张实际造价确实远高于合同约定结算方式造价，又考虑双方对案涉两份施工合同被认定为无效均有过错，因此，再审法院依法酌定，按合同约定综合单价方式的鉴定价格29904760.61元+调整数额5387200元（按定额据实计价和按合同约定计价的价差的80%予以调整，即价差673.4万元*80%=538.72万元）。
一、如何确定请求权基础
本再审案件的争议焦点在于，3#楼应以何种计价方式和标准进行结算。本案中，建工司法解释第十六条第一款、第二款似乎均是正确的请求权基础，根据建工司法解释第十六条第一款之规定，按合同约定方式计价（二审法院据此判决），但在案涉工程出现重大变更情况下依约结算对承包人明显不公平，根据建工司法解释第十六条第二款的规定，按定额据实计价（一审法院据此判决），则又陷于严重悖离建工司法解释第二条关于无效合同结算原则之尴尬境地。
再审法院认为，建工司法解释一第二条是《合同法》关于合同无效后“折价补偿”原则的体现，因建设工程施工合同的特殊性，已竣工验收合格的工程无法“各自返还”，考虑到合同无效后工程价款结算缺乏折价补偿的相关标准，故司法解释规定在工程验收合格的基础上，以尊重当事人的意思自治及缔约时的市场调节结果即合同约定价格为参考，对工程进行结算。然而，如设计变更、工程建设规模变更等情况导致工程量大幅增加，由于市场、人工等波动因素的影响，工程成本处于变动状态，在此情况下，如承包人未明确同意按合同价格进行结算，不宜仅以施工方继续施工为由推定当事人具有继续按照合同价格结算的意思表示。
2011年4月8日，承包人向发包人发函要求调整工程价款，2011年11月20日，发包人批复“我司将结合施工实际参考该相关文件规定，待竣工结算时给予综合考虑并协商处理。”可见，发承包人对于3#楼工程的结算方式一直处于磋商阶段，发包人同意3#楼工程的结算价格另行协商，承包人系基于发包人承诺另行协商的前提下继续履行施工义务。
因此，再审法院在深刻剖析证据，遵循建工司法解释一第二条无效合同结算原则的基础上，对设计变更部分的工程价款结合相关情节进行酌定调整的判决，更能符合建工司法解释的立法原意。
二、类案的最高院观点集成
除了对此案的研析外，关于无效合同参照合同价款结算的问题，再审律师团队检索了最高院类似案例，裁判观点如下。
一、再审程序事由之启示
该再审案件经湖北高院二审改判后，承包人向最高院提起再审申请，其再审申请的事由被最高院认可并经提审后改判。对此，首先需借鉴的是如何成功设计和组织再审申请的事由。
本案中，承包人主要依凭的再审事由为二审判决适用法律错误，即主张3#楼工程发生重大变更，包括建筑物类型、建筑面积、容积率、施工工期、建设成本等均发生变更，实际施工范围已超出原合同的承包范围，按合同约定结算工程款显失公平，但二审判决适用建工司法解释第二条、第十六条第一款规定，以合同约定方式认定工程造价，属适用法律错误，依据《民事诉讼法》第二百条第(六)项之规定属于再审情形。
因此，再审申请书中事实与理由的论述，无需篇幅过多，对案件每项争议焦点一一赘述、面面俱到，更重要的是切中要害、阐述终审判决中错判部分，一语中的即可。
二、再审实体问题之启示
根据再审判决的说理部分可见，2011年4月8日承包人向发包人的发函，2011年11月20日发包人的批复文件，两份证据对再审案件的改判起着关键作用。2011年4月8日，承包人向发包人的发函，提出了要求调整工程价款的请求，而发包人批复中明确“待竣工结算时给予综合考虑并协商处理”，该两份证据证明了发承包人因设计变更对主材和人工价格进行调整的意思表示。
因此，如何梳理证据、对关键证据进行解读，正确挖掘证据背后所隐藏的当事人真实意思表示，并据此合法合理地主张自己的观点，对法院认定案件事实及采信代理律师的观点非常重要，也十分考验再审团队律师的证据收集及结合案情的阐述说理能力。
往期回顾
04 再审新证据的奥秘
罗毅律师再审团队介绍
专业致胜，成就经典
罗毅律师再审团队，是以发现律师事务所创始合伙人罗毅主任为核心的精英律师团队，专注办理高审级民商事再审案件，致力推动解决疑难复杂民商事诉讼，2020年度办理各类型案件标的额80亿元。
罗毅律师担任四川省第十三届人大代表、四川省律师协会副会长、四川省法学会诉讼法学研究会副会长、四川省高级人民法院特约监督员、四川省公安厅特邀监督员、成都仲裁委员会仲裁员。再审团队成员十余人，均拥有法学硕士及以上学位，理论功底深厚，实践经验丰富，竭诚提供专业高效的法律服务！
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