以房抵债能否适用《执行异议复议规定》 第28条、第29条 || 再审研析
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本期作者：罗毅、于诗佳
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020）修正》（以下简称《执行异议复议规定》）第28条、第29条，将在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同作为买受人可以排除执行的要件之一。以房抵债协议是否属于上述书面买卖合同的范畴以适用《执行异议复议规定》第28条、第29条的规定，在司法实践中存在大量争议。本文通过一则再审案例，对此进行探讨。
案情简介
思凯房产公司下欠东方花园公司股权转让款，双方约定由思凯房地产公司用房屋抵偿下欠的债务。
2012年4月6日，东方花园公司指定杨某与思凯房产公司签订房屋买卖合同及补充协议，约定思凯房产公司将卡斯摩广场14栋1、2号房屋出售给杨某。合同签订当日，思凯房产公司向杨某出具两份现金收款收据。2012年4月17日，杨某交付房屋专项维修基金、契税、印花税、转移登记费。2012年6月30日，思凯房产公司将房屋交付给杨某，随后杨某进行整体装修，订购家具，对房屋实施占有、使用。
2015年10月12日，莱茵威尔公司向恒丰银行借款，思凯房产公司将包括诉争房屋在内的房屋进行抵押担保，并办理了抵押登记。后因莱茵威尔公司违约，恒丰银行诉至人民法院。案件进入执行程序后，人民法院拟对诉争房屋进行评估拍卖。
此时，杨某以其已购买诉争房屋为由提出执行异议。人民法院审查后，裁定中止对诉争房屋的执行。恒丰银行不服该裁定，提起执行异议之诉，请求准予执行。
裁判要旨
一审裁判要旨
一审法院认为，杨某在恒丰银行申请财产保全、办理抵押登记前，于2012年4月6日与思凯房产公司签订房屋买卖合同并付清了房款，随后交付房屋专项维修基金、契税、印花税、转移登记费，且接收房屋并进行整体装修。上述事实表明，杨某已对案涉房屋实施占用、使用。案涉房屋未办理产权过户，是因案涉房屋所属行政区域由双流县变更规划归高新区，且两个行政区域规划指标标准不同等原因所致。根据《执行异议复议规定》第28条的规定，杨某对诉争房屋享有的民事权益足以排除强制执行，故驳回恒丰银行的诉讼请求。
二审裁判要旨
二审法院认为，恒丰银行对诉争房屋享有抵押权，本案即应适用《执行异议复议规定》第27条的规定。《执行异议复议规定》第28条所规定的是一般房屋买受人的物权期待权，并不能优先抵押权等担保物权，该规定第27条“但书”条款的规定，并不包括该情形。换言之，一般不动产买受人即便符合《执行异议复议规定》第28条的规定，也不能对抗抵押权人，而只能对抗一般债权人。因此，杨某作为案外人对诉争房屋排除执行，必须符合《执行异议复议规定》第29条的要求。经查明，杨某要求排除对诉争房屋的执行不符合《执行异议复议规定》第29条规定的要件。
同时，二审法院还论证到《执行异议复议规定》第28条、第29条的本意是保护主体是真实的房屋（不动产）买受人，保护的对象是合法的房屋（不动产）交易法律关系。杨某与思凯房产公司之间并未基于购买房屋之目的而成立真实的买卖关系，双方在以房抵债过程中签订的《商品房买卖合同》，并不能改变杨某在本质上属于普通金钱债权人的地位，其所享有的权益不应优于其他普通金钱债权人，更不能优于抵押权人，该权益不足以排除本案强制执行。故二审法院判决撤销一审判决，准许对诉争房屋的执行。
再审审理裁判要旨
再审法院认为，杨某在本案中系基于抵债行为而受让案涉房屋，杨某的行为并不能改变其在本案中为普通债权人的地位，故二审判决依据《执行异议和复议规定》第27条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，认定杨某的权益并不能排除强制执行的基本事实并不缺乏证据证明，适用法律亦无不当，程序亦不违法，判决驳回杨某的再审申请。
案例研析
（一）实务争议
司法实务中，对于以房抵债能否适用《执行异议复议规定》第28条、29条的适用问题，存在较大争议。
赞成的观点认为，以物抵债协议只要是当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人之间的债权债务关系，已被以房抵债协议中的权利义务关系所取代，故应当适用《执行异议复议规定》第28条的规定，案外人符合其他三项情形时，可以排除强制执行[ 相关案例：（2019）最高法民申444号、（2018）最高法民再311号、（2019）最高法民申2223号]。同时，部分高级人民法院出台的关于执行异议之诉的审理指南，也持赞成的观点。例如，江苏省高级人民法院在《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》中，认可以房抵债债权人享有物权期待权，只要符合相关情形，可以排除执行。
反对的观点认为，以物抵债协议的目的是消灭金钱债权债务，其权利基础仍为债权，与基于买卖产生的物权期待权有基础性的差别。基于债的平等性，在完成不动产法定登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的权益，故案外人对被执行人的债权并不较案涉执行债权更具有优先实现的价值利益，不能对抗强制执行[ 相关案例：（2019）最高法民申5464号、（2019）最高法民终392号、（2019）最高法民申4491号]。更何况，最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》的理解与适用中明确指出以物抵债权利人本质为金钱债权人，不享有物权期待权，不适用《执行异议复议规定》第28条、第29条[ 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》，人民法院出版社2019年12月版，第304页。]。
（二）笔者观点及理由
基于目前司法实践已明确在案涉房屋为非商品房时，一般房屋买受人的物权期待权不优于抵押权，此时无论购买人是真实购房亦或以房抵债，其权利均劣后于抵押权。
那么对于案涉房屋为商品房时，以物抵债能否适用《执行异议复议规定》第28条、第29条，笔者认为应根据当事人的意思作区分处理。如果当事人的合意是债的更改（即原债消灭，成立新债务），则可以适用；如果当事人的合意是新债清偿（即成立新债务，与旧债务并存），则不能适用。理由在于：对于债务清偿期届满后[ 根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的观点，债务清偿期届满前达成的以物抵债协议属于买卖性担保，故不在本文讨论范畴内。]达成的以物抵债协议的性质，可能构成债的更改，亦可能属于新债清偿。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，属于新债清偿。也即是说，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以房抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。
在债的更改情形下，原有的金钱债权已经确定转化为交付房屋及办理不动产权属证书的请求权。当事人的意思表示已经明确，该交易与一般不动产买卖并无区别，自然可以视为双方已经签订合法有效的买卖合同。
在而在新债清偿的场合下，债权人在新债未实现的情况下仍可请求债务人履行原债，而债务人对履行新债或原债享有选择权。在此情形下，新债清偿与一般不动产存在区别，债务人可选择履行原债，债权人是否可获得房屋所有权具有不确定性。如前所述，《执行异议复议规定》第28条、第29条的本意是保护主体是真实的房屋（不动产）买受人，保护的对象是合法的房屋（不动产）交易法律关系，故该场合并不符合双方已经签订合法有效买卖合同的要件。
（三）新债清偿的实务标准
最高人民法院在（2016）最高法民终484号案中认为，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，未明确约定是否消灭原债的情况下，一般认为应做出有利于债权人的解释，原则上推定为新债清偿。但在执行异议之诉的场合下，该推定反而是对债权人的不利推定，导致其可能无法适用《执行异议复议规定》第28条、第29条。故在以物抵债协议本身未作明确约定的情况下，我们不应简单推定为新债清偿，而应从多方面对当事人的真意加以合理推断。若原债权数额低于抵债房屋价格，而债权人已另行补足差价，这与新债清偿情况下债权人只意图实现金钱之债明显不同，其具有购买房屋的真实意思，双方之间的金钱之债已确定转化为房屋买卖关系。若以物抵债协议签订后，当事人还签订回购合同，约定债务人需在一定期限内支付回购款，或债权人又就原债向法院起诉要求履行，则可认为债权人对于金钱和房屋仍为均可的状态，以物抵债协议构成新债清偿。
结 语
对于商品房以房抵债人能否排除抵押权人的执行，目前实践中争议较大。从还原当事人真实意思表示、调和权利冲突的情形下，笔者认为对于债的更改下的以房抵债有适用《执行异议复议规定》第28条、第29条的空间，但新债清偿情形下的以房抵债没有适用的空间。
作者简介
2021.1.12
罗毅主任，四川省第十三届人大代表、四川省律师协会副会长、四川省法学会诉讼法学研究会副会长、四川省高级人民法院特约监督员、四川省法官遴选委员会委员、四川省公安厅特邀监督员、成都仲裁委员会仲裁员。
联系方式：13908176157
13908176157@qq.com
2021.1.12
于诗佳律师，发现律师事务所专职律师，毕业于西南政法大学，民商法硕士，成都市破产管理人协会监督和惩戒委员会委员，专注于破产领域、公司治理与民商事争议解决、建设工程施工合同纠纷、借贷纠纷等。
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