清算义务人是公司解散时组织清算组及时启动清算程序、协助清算组完成清算工作的主体。清算义务人与清算组的法律地位与法定职责都有不同，清算义务人的职责在于组织清算组对公司进行清算，并对后者的清算工作予以协助；清算组的职责仅仅是执行清算事务。公司解散后若清算义务人怠于组织清算，损害了公司债权人利益的，以及清算组在清算过程中因过错损害公司债权人利益的,都要承担相应的赔偿责任。清算义务人和清算组的组成人员在身份担当上，还可能会发生重合。 

我国公司法并未规定公司的清算义务人，而从《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》（以下简称：《公司法解释（二）》第18条规定可知，有限责任公司的清算义务人是股东，股份有限公司的清算义务人是董事和控股股东。最高人民法院认为制定该条司法解释的背景是“目前司法实践中，大量公司解散后应当清算而不清算，甚至故意借解散之机逃废债务，严重损害债权人利益并危害社会经济秩序。该条通过对清算义务人及其应清算而不清算民事责任的界定，旨在强化清算义务人依法清算的法律责任，建立一个健康、有序的法人退出机制。”[1]

2017年的《民法总则》第70条（即《民法典》第70条）对清算义务人作出规定：“法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。”该条提纲挈领地明确了法人的清算义务人为执行机构的成员，同时允许法律、行政法规另有规定，但没允许司法解释进行规定，这一点值得注意。

1.指导案例：有限责任公司清算义务人为全体股东

《公司法解释（二）》第18条第2款规定有限责任公司清算义务人为股东后，司法实践中出现大量的中小股东以未参与公司经营管理，不知情或者未掌握公司财务账册、主要财产为由抗辩，认为其并非公司适格的清算义务人，不应当承担清算责任。2012年最高人民法院发布9号指导性案例“上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案”，裁判要旨是有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，应当依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务，不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务。也即，只要是有限责任公司的股东和股份有限公司的董事、控股股东，不管是否实际参与公司经营管理，一律都是法定的清算义务人。

实务中，确实有大量有限责任公司的中小股东仅提供财务投资，但从不参与公司经营管理，不掌握公司任何生产经营资料（以“对赌第一案”[2]中海富公司为代表的这类投资公司即是如此），以至于公司被吊销营业执照，中小股东都毫不知情，更不用谈履行清算义务；甚至还存在中小股东为了免于承担怠于清算的连带清偿责任，采用了登报催告、委托律师、提起诉讼、申请强制清算等各种方法，但由于实际掌控账册、文件和财产的控股股东或实际控制人拒不配合，导致自行清算或强制清算无法进行。2019年，最高人民法院审理的“深圳市国烨置业有限公司、开封东京经贸有限公司借款合同纠纷”[3]，国烨公司仅持有待清算法人2.94%的股权，且从未参与公司日常经营管理、掌握公司财产账簿，但按照9号指导性案例的裁判要旨，法院仍判令其对待清算法人的债务承担连带清偿责任。少数股东正在负担与其权利不匹配的义务，在司法实践中反响特别大。

笔者认为，9号指导性案例所形成的裁判规则凸显对债权人利益要充分保护，但股东有限责任作为公司法基本原则之一，股东对公司债务承担连带或补充责任的情形在法律上应加以严格限制。深入思考9号指导性案例就会发现，该案裁判思路与《公司法解释（二）》第18条的精神并不吻合。《公司法解释（二）》第18条中关于有限责任公司股东清算责任的规定，性质是因股东怠于履行清算义务致使公司无法清算所应当承担的侵权责任，强调股东侵权责任构成的因果关系，而9号指导性案例却并没有详细论证股东怠于履行清算义务与公司无法清算之间是否存在因果关系，这在一定程度上会扩大股东责任。若将公司被吊销营业执照后未及时清算作为认定股东承担侵权责任的充分条件，实则忽视了公司股东各自的过错因素，有失公允。

2.《九民纪要》：不参与经营管理的小股东非公司清算义务人

为纠正9号指导性案例不正确的指导意见，2019年11月最高人民法院发布的《全国民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第14条对该问题进行专门回应：《公司法解释（二）》第18条第2款规定的“怠于履行义务”，是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。该观点在肯定小股东是有限责任公司清算义务人的基础上，赋予小股东以“怠于清算”的抗辩事由，为免于被追究连带责任提供了有效的救济渠道。2020年12月29日，最高人民法院通知9号指导性案例自2021年1月1日起不再参照适用。　　

不过，由《九民纪要》第14条又引发了对小股东身份的认定争议，单纯依据持股比例来确定其身份不切合实际，小股东的地位只能是相对的。在成员复杂，股权分散的公司中股权比例尚可作为法官借以分析的工具，如果某一股东仅持有1%-5%的股份，其小股东地位是确定的，法官可以直接凭借持股比例确定，但是当某一股东持有20%-40%的股份时，法官则要分析对照，仔细辨别其在公司中的股东地位。在“梅卫忠、周建清算责任纠纷案”[4]中，待清算公司共有五位股东，各持有20%的股权，除担任法定代表人股东以外的四位股东都主张是小股东，以未参与公司经营管理为由进行抗辩，不应当承担怠于履行清算义务的责任，但广州市中级人民法院认为案涉债务发生在这四位股东任职期间，有理由相信其参与了公司的经营管理，无证据证明其在公司解散事由发生后履行了清算义务，抗辩理由不成立。本案中，既然每个股东持股比例相同，就不存在大股东与小股东身份之争，一律都应当认为公司的清算义务人。

另外，“从未参与公司的经营管理”因其时间广度和语义模糊性，使得即使小股东在公司解散清算程序中确实处于弱势地位也难以免责。“从未”代表小股东自公司设立时起即不曾参与公司中的经营管理事务；“经营管理”的语义概括性过大，不易对此进行辨别，如小股东在股东会决议上的签字是否属于参与公司经营管理，签署何种文件属于参与公司经营管理，签署几次文件属于参与公司经营管理，经营管理的范畴难以从案例中归纳概括。因此，有必要对公司经营管理进行时间上的限缩，将股东未参与公司经营管理的时间范围限定在公司解散清算的前三年为宜，如要求股东自始未参与公司经营管理作为免责条件，恐过于苛刻。空间范围上，小股东参与经营管理被认定为清算义务人的情形应被限定在公司章程或股东间有协议约定，股东会决议需以一致通过或特别多数决等情况通过之时适用。因为在此种决议方式下，小股东才具有实质参与公司经营管理之可能性。[5]在“蒋梅玉与李光兴、晁国强、陈大鸿等、珠海国嘉教育投资有限公司股东损害公司债权人利益责任纠纷案”[6]中，2019年债权人蒋梅玉起诉主张持有国嘉公司10%股份且担任监事的股东晁国强承担清算责任，珠海市中级人民法院审理查明国嘉公司于2003年5月23日下达《任命书》，由晁国强担任公司监事一职，但该公司章程第三十条第一款又规定监事任期为三年，因而即便晁国强实际参与经营管理过国嘉公司并担任监事，但因监事任期至2006年5月22日已届满，在尚无其他证据证明晁国强此后仍继续担任国嘉公司监事，也无证据证明晁国强担任国嘉公司董事或是选派其他人员担任上述职务的情况下，珠海市中级人民法院最后认定晁国强亦不构成“怠于履行义务”，无须对国嘉公司的债务承担连带清偿责任。

如果以是否实际参与公司经营管理作为公司清算义务人的判断标准，那么名义股东不实际参与公司的经营管理，就不应当承担公司的清算义务，有限责任公司的清算义务应由名义股东背后的实际出资人履行。但根据商法外观主义和公示登记效力优先原则，公司外部债权人可直接追究名义股东的清算责任，而不必在乎是否存在实际出资人。名义股东因对外信息的公示而承担清算责任，反之当对外信息公示效力受到影响时，名义股东同样可以免除清算义务。如在“施维刚福州通尔达电线电缆有限公司、厦门合立道工程设计集团股份有限公司与公司有关的纠纷再审案”[7]中，名义股东利用公司解散前法院的判决举证证明股东身份已转让，司法判决具有公示的效力，在这种情况下可以免除名义股东的清算义务，福建省高级人民法院对此予以认可，因为股东身份已转让，原股东确实没有权利更没有义务来参与到公司的清算事务中去。另外，冒名股东是被冒名人在不知晓的情况下被他人登记为公司股东，由于其不具备真实的股东身份，未实际参与公司经营管理，不需要承担清算责任；但冒名股东背后的真实股东，则应当承担相应的清算责任。[8]

尽管《公司法解释（二）》第18条第2款已明确规定有限责任公司的股东为清算义务人，司法实践中亦是以此判案，但在学理上，很多学者都反对有限责任公司股东的清算义务人身份。主要理由是，现代公司组织架构设计的基本原则是经营权与所有权相分离，股东不参与公司日常的经营管理，不负有妥善保管公司财务资料和具体财产的义务，公司的清算事务应当由董事经理层负责。[9]实际上“两权分离”主要见于股东人数较多的公司，股东较少的公司大都是股东直接参与经营管理，所以就不同的公司类型规定不同的清算义务人组成确有必要。为此，又有学者主张有限责任公司、发起设立的股份有限公司具有封闭公司特性，法定清算义务人应为全体股东和董事；上市公司、非上市公众公司具有公众公司特性，法定清算义务人为公司控制股东和董事。[10]甚至更有学者认为，清算义务人的连带责任动摇了公司法人格独立与股东有限责任原则，主张废止清算义务人规则和《公司法解释（二）》第18条第2款。[11]

当前我国公司法重视公司设立，却忽视公司退出。公司资本制度采取认缴制，固然有利于投资人开办公司，激发市场活力，但认缴出资给公司债权人带来却是弊大于利。实践中，大量的公司出现解散事由后，人去楼空，普遍缺乏自行清算，市场上充斥着大量“僵尸企业”，严重损害了公司债权人利益。鉴于此，笔者认为应当建立公司“宽进严出”制度，在放松公司进入市场的条件下，必须强化公司严格的退出机制，完善公司清算制度，敦促公司清算义务人及时履行职责，组织公司清算，在确保不损害债权人利益的前提下公司有序退出市场。

将股份有限公司的法定清算义务人认定为董事和控股股东，在理论和实务中未见争议。董事作为清算义务人的法理基础在于：其一，“股东会—董事会—管理层”三位一体的公司治理结构。股东作为公司的出资人，远离对公司运营的控制，而由公司董事会作为一个拥有专业技能和经验的个人组成的团体实际控制着公司的经营管理权。公司高层一般都身兼董事一职，作为经营管理者，董事对公司事务通常是熟知的，其作为公司清算事务的执行人有职权上的便利及必要。其二，董事对公司负有忠实义务和注意义务。何为注意义务？美国《商事公司示范法》(MBCA)第8.30条规定，董事在决策或监督事务时，在知晓相关信息的基础上，尽到一名同样职位上的人理应相信的，在类似情形下应有的注意。因此在公司解散时，董事应当及时组织成立清算组，对公司进行清算，这是其应有之义。

控股股东作为清算义务人，主要是对公司享有实际控制权，并兼任公司的董事等高级管理人员而全面参与了公司的经营管理，对公司信息的掌握较为全面深入。另外，控股股东同样对小股东负有忠实义务和注意义务。在公司解散时，注意义务同样体现为及时地组织清算组，启动清算程序，使公司能顺利退出市场。

《公司法解释（二）》第18条第3款规定“上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持”可知，实际控制人在公司解散后没有对公司组织清算的当然法定义务。只要实际控制人没有利用其对公司的控制力或者影响造成公司未依法进行清算的后果，则不应承担民事责任。

实际控制人一般需经司法或行政认定才能被确定，这与有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东的确定性不同。在实际控制人损害公司及债权人利益的情况下，债权人由于不掌握公司内部情况，其证明实际控制人支配公司方面举证难度较大。我们认为，可以从以下几个方面，来解决债权人的举证难问题：只要债权人（原告）能证明被告与公司之间存在具有支配地位的投资关系或者能够提供明确约定公司由被告控制的协议等证据，即推定被告为公司实际控制人，由被告承担证明其不是实际控制人的举证责任。判断被告是否为公司实际控制人，可以结合其在公司的职位、是否对外代表公司行事、是否决定公司经营决策、是否控制公司财务支出、是否直接或间接享有公司收益等情况综合判断。[12]

在无锡市中级人民法院审理的“夏玉庭、孙浩强与无锡天马公司、李培培等合同、无因管理、不当得利纠纷案”[13]中，象牙公司名义股东是苗斌和李培培，虽然夏玉庭、孙浩强不是象牙公司的名义股东，但根据夏玉庭、孙浩强、苗斌、李培培签订的《合作协议》可知，夏玉庭实际持有象牙公司75%股份，孙浩强持有10%股份，李培培持有15%股份，并且各方对公司经营管理和收益分配达成一致意见，即孙浩强实际全面管理象牙公司，负责公司的招商、营销、财务等工作，承担公司的运作开支，掌握公司财务章，自负盈亏；公司年终结算时盈利部分首先支付孙浩强20%的经营管理费，多余部分再按三方股权进行分配。法院审理认为，孙浩强通过承包关系、人事安排、财务管理等行为实际支配公司行为，是象牙公司的实际控制人，掌握公司的财产、账册、重要文件等清算资料，其应当尽到妥善保管公司财产、账册、重要文件的义务。在象牙公司强制清算时，实际控制人有义务配合进行清算，现因孙浩强原因导致象牙公司的财产、账册、重要文件等清算资料灭失，无法进行清算，其应与苗斌、李培培一同承担赔偿责任。本案是实际控制人与名义股东共同承担无法清算的连带赔偿责任。

由于现行公司法和司法解释关于公司清算义务人的规定不明确，再加之最高人民法院的观点也前后不一，导致司法实践中的裁判观点各有差异，案件的息诉服判率非常低；且在理论上也有学者不断呼吁修改公司法条文，明确公司的清算义务人主体。为回应实务和理论关切，公司法修订草案对公司清算义务人作出新的规定，第228条明确董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。

笔者认为清算义务人应当是负责公司经营管理，负有妥善保管公司财务资料和具体财产的人员，应就不同的公司类型分别确定公司清算义务人。比较赞同：有限责任公司、发起设立的股份有限公司具有封闭公司特性，法定清算义务人应为全体股东、实际控制人；上市公司、非上市公众公司具有公众公司特性，法定清算义务人应为除独立董事外的其他董事，且同时赋予清算义务人合理的抗辩理由。

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